内幕交易犯罪风险防范
由于早前的司法实践基本没有查处过有影响的内幕交易刑事案件，上市公司相关人员以及金融机构执业者对于内幕交易犯罪的刑法规定与风险防范不予重视。但是，《刑法修正案（七）》对内幕交易罪的犯罪构成进行了重大修改。司法机关也不断加大打击内幕交易罪的力度，近期全国有多起较有影响的内幕交易刑事案件正在依法审理。同时，由于内幕交易违法犯罪行为证据认定与法律判断极为复杂，极有必要对中国刑法内幕交易罪的规定进行深入分析，为广大从业者提示犯罪风险防范策略，从而更好的遵守法律规定。
● 刑法中的内幕交易 ●
《刑法修正案（七）》第二条规定，内幕信息意指涉及证券发行、证券、期货交易等对证券期货交易价格具有重大影响的未公开信息。司法实务中，内幕信息的认定必须有明确的前置性行政法律规范依据，以相对确定的行政法规范填充不确定法律概念的内容。因此，《证券法》、《公司法》、证监会发布的《上市公司信息披露办法》以及上海、深圳证券交易所发布的最新版《股票上市交易规则》等一系列行政法律、规章、文件，为内幕信息设定了相对确定的范围，可供参照。
根据上述前置性行政规范的规定，内幕信息主要包括以下四种类型——
1、法定内幕信息。这包括公司的经营方针和经营范围的重大变化等11项。
2、有关公司分配股利或者增资的信息。
3、有关公司债务担保、相关资产重大变动的信息。
4、有关公司收购的信息。
上市公司相关人员以及金融机构执业者在业务过程中接触上述信息，属于刑法中的内幕交易，应当注意防范利用上述内幕信息从事相关的证券期货交易。
● 知情者未实际利用信息 ●
这是相关从业人士比较关心的一个犯罪风险防范问题。《刑法修正案（七）》第二条规定了典型的内幕交易罪行为模式：内幕信息知情者或者非法获取者，在涉及证券的发行，政券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易。
司法实践中有观点认为，只要内幕信息知情人员或者非法获取者在内幕信息公开之前进行了与该信息相关的证券期货交易，就已经符合了内幕交易罪的构成要件，不需要实际利用内幕信息的证明。但是，内幕交易罪刑法理论与司法实践中部分观点反对上述意见，认为行为人必须实际利用内幕信息从事相关交易活动，才属于内幕交易罪的实行行为。
我们认为，从证券期货交易信息平等、内幕信息人士对上市公司承担的信义义务等角度分析，内幕交易罪对涉案行为的司法认定不能忽略行为人利用内幕信息与买卖证券期货之间的关联性。内幕信息知情人员或者非法获取者利用内幕信息从事交易，损害了证券期货投资于交易的公平性，具有刑事可罚性。但是，如果行为人并没有实际利用内幕信息，即使其属于内幕信息知情人员或者非法获取者，只要其确实按照事先制定的证券期货交易计划、既定的投资习惯或者对市场的判断分析进行证券期货交易，就不存在相对其他投资者的不平等的信息优势，不能认定符合内幕交易罪行为要件的法律特征。
有一种观点认为，查证内幕信息知情人员、非法获取、在特定的时间节点从事相关证券期货交易等事实已经存在极大的操作障碍，如果还需要控方进一步举证认为行为人主观上具有利用内幕信息的故意，客观上实施了利用内幕信息从事交易的行为，则内幕交易罪的定罪可能极其有限，必将重蹈《刑法修正案（七）》施行前内幕交易罪罕有实际刑事处罚案例的覆辙。
上述质疑在实践中可以通过举证责任分配的法理解释予以解决——如果内幕信息知情人员或者非法获取人员，在内幕消息尚未公开期间，掌握利好消息时购买证券期货，必须举证证明买卖证券期货的交易行为并非基于内幕信息而实施。行为人无法通过证据切断其持有内幕信息与买卖证券期货行为之间的关联性的，推定其实际使用内幕信息。
● 建议他人买卖但未泄露信息 ●
根据《刑法修正案（七）》第二条的规定，明示、暗示他人从事内幕交易构成犯罪。单纯从该条例刑法规范的表面文义进行分析，司法实践中有观点认为，只要内幕信息知情人员或者非法获取者在内幕信息公开之前进行了与该信息相关的证券期货交易，就已经符合了内幕交易罪的构成要件，不需要实际利用内幕信息的证明。但是，反对意见认为，行为人必须实际利用内幕信息从事相关交易活动，才构成内幕交易罪。
根据实践中的情况来看，明示、暗示他人从事相关交易的行为具有多种表现形式：⑴ 信息获悉者明示、暗示他人从事相关交易，被对方采纳并实施；⑵ 信息获悉者进行明示、暗示，没有被他人采纳并实施；⑶ 在透露内幕信息内容的基础上，信息获悉者明示、暗示他人从事交易；⑷ 在没有透露信息内容的情况下，信息获悉者建议他人从事交易，他人给予其专业金融知识及具有相关从业背景等原因，无须信息获悉者提供进一步的信息内容与交易理由，等等。
正式由于明示、暗示他人从事相关交易行为及其后续结果的复杂性，以及行为与结果排列组合后样态的进一步复杂化，决定了在判断内幕交易罪明示、暗示他人进行相关交易这一行为要件的同时，必须明确以下问题是否影响明示、暗示他人从事相关交易行为要件的认定——⑴ 被建议者没有采纳信息获悉者的意见，能否成为阻却内幕交易罪成立的是由？⑵ 建议者没有透露内幕信息或者其他未公开信息，被建议者接受明示或者暗示而从事相关证券期货交易，能否成为阻却内幕交易罪成立的是由？
我们认为：首先，单纯的明示、暗示行为不会产生后续的内幕交易行为，与内幕交易打击利用内幕信息从事非法证券期货交易行为的本质存在较大距离，不应当作为本罪打击的对象。他人没有依据内幕信息获悉者的明示或者暗示从事相关交易的，已经缺失了内幕交易罪语境下行为的“交易性”，不应当认为其符合内幕交易罪的行为要件。其次，对于透露信息与否能否影响明示、暗示他人从事相关交易行为的可罚性，由于刑法第一百八十条第一款已经规定了泄露内幕信息属于犯罪，故告知他人内幕信息并明示或者暗示其从事相关交易行为，应当认定为泄露内幕信息罪而非内幕交易罪。 |
