泰和律师事务所

2011年6月17日，日本Kaneka公司向美国国际贸易委员会（“USITC”）提交了337调查申请，指控厦门金达威集团股份有限公司（“金达威”）及包括浙江医药等在内的数家其它公司的辅酶Q10系列产品侵犯了其在美注册的7,910,340号专利(“340专利”)。 Kaneka要求USITC对被告企业发起337调查，并发布普遍或有限排除令及禁止令。

辅酶Q10是非特异性免疫增强剂，参与细胞代谢和细胞呼吸过程。临床具有抗冠心病，增加心输出量，抗心律失常，降压等作用。2006年以前，日本Kaneka公司（Kaneka Corp.）生产的辅酶Q10 在全世界（包括美国）占有很大的市场份额。金达威等其他企业从2006年开始自主研发、生产并出口销售辅酶Q10, 该产品在全世界（包括美国）的市场份额逐年递增。

与Kaneka的同类产品相比，金达威的产品物美价廉，虽然进入这个市场时间并不长，金达威迅速成长为全球市场占有率最高的公司之一，严重地威胁到Kaneka公司原有的市场地位。Kaneka公司企图重新夺回市场份额，但由于其产品生产成本高，又不具有技术优势，无法与中国产品拼价格，只好试图利用其专利做为武器将中国对手排除在市场之外。由于美国是辅酶Q10全球的最大市场，Kaneka公司决定把主战场放在美国。

337调查案诉讼一向以代价高昂著称。由于此类调查案的缘由为知识产权侵权，美国对于知识产权案件的审理要求有严格的案件证据发现和缜密的庭审审理。美国高端的知识产权律师本来的小时费率极为昂贵，案件证据发现本身还要辅以美国顶级技术专家的报告为支撑，中间有大量的证据提交和分析，以及冗长的证人域外质证。高昂的诉讼成本往往容易让竞争对手陷入困境，这也是本案原告试图用其雄厚的集团实力击退对手的诉讼目的。

辅酶Q10 是金达威的主打产品，经国家有关部门的科技鉴定，该企业的辅酶Q10产品所采用的生产工艺与“340专利”所做的权利要求不同。因此，金达威收到调查通知后，聘请中国江苏泰和律师事务以及美国安吉利律师事务所组成律师团共同代理诉讼工作。

在本案代理过程中，泰和律师事务所的刘竹和阎登洪律师，协调美国律师完成了上百万页资料的证据发现、2012年3月内蒙古生产现场的现场取样和调查、与域外实验室和专家合作、2012年1月赴美进行证人质证、2012年7月协助主任赴美出庭作证等大量繁复的工作。

与大多数337调查案一样，本调查案前几个月的主要工作是证据发现。由于文化与制度的不同，证据发现这个环节往往是中国公司的软肋。在ITC的337调查案中，因为证据发现工作而马失前蹄的中国企业数不胜数。从本调查案立案开始，律师团就主动出击，根据规则向对方发出了大量证据发现的请求，同时，积极准备己方证据。面对Kaneka的证据发现要求，金达威也是有备而来。在收到对方发出的证据发现请求之后两个多月时间内，就提交了几十万页的材料，不给对方任何可乘之机。而Kaneka公司在证据发现过程中则是步步为营，借口需要时间准备材料，拒不按照规定交出有关材料及证人。在多方沟通无效的情况下，律师团向法官递交了要求Kaneka配合证据发现的强迫动议（Motion to Compel）。法官迅速做出裁决：Kaneka在证据发现过程中不配合，需要在规定时间内给出材料并提交证人，包括“340专利”的几位署名者供被告质证。

在赢得第一回合的胜利之后，律师团乘胜追击，继续给对手施加压力。通过对方提供的材料，迅速找到了诉讼的突破口。辅酶Q10的发酵工艺早就已经非常成熟。Kaneka的”340专利”的所谓发明，并没有什么真正的新内容。事实上，按照Kaneka指控金达威产品侵犯其专利权的理论，”340专利”的所谓发明早在四五十年前就在美国Folkers获得的080专利中披露了。根据美国专利法，Kaneka需要在“340专利”提交时的已知技术和金达威的工艺之间做出区分，既要证明自己的专利有新颖性，又要证明金达威的工艺侵犯了所谓的发明。事实证明，这是不可能的任务。

为了尽量简化明确案情，律师团充分利用美国法律所提供的证据发现工具，对Kaneka的证人全面展开质证。证人质证（deposition）是美国证据发现的一个重要工具。质证获得的证词，将是诉讼过程中重要的证据。有时候，质证获得的证词可以在听证会上直接使用。每次证人质证之前，质证一方需要充分研究文件，准备质证问题，以保证质证能够有的放矢，获得对己方有利的证据。而被质证一方则需要花费大量时间培训证人。质证过程高度程序化，除了由法庭认可的打字员当场记录质证内容之外，一般还要配备摄影师录像，以备将来使用。所以质证费用非常高。在本调查案过程中，律师团有效地利用了质证这个武器，大量质证Kaneka证人。据不完全统计，整个证据发现过程中，Kaneka公司十几名证人接受了累积超过两百个小时的质证。如此高密度，大面积的证人质证，即使在337调查案中也是不多见的。通过大量艰苦的工作，律师团获得了宝贵的证据，让对手破绽百出，出尽洋相。

在努力进行证据发现的同时，金达威积极准备自己的不侵权抗辩。此案的一个关键是金达威的工艺过程中，还原性辅酶Q10的含量是否超过了70%。由于还原性辅酶Q10在有氧环境下极其容易氧化，如何测定细菌体内还原性辅酶Q10的含量是一个尚未解决的难题。Kaneka公司在它的专利中，声称已经解决了这个问题。但经过实践检验，Kaneka专利中所披露的测试方法很不完整，且有严重缺陷。本案立案之初，律师团聘请了美国著名大学斯坦福大学的教授Alfred M. Spormann博士做为自己的专家证人，在他的指导下进行本案的技术准备工作。Spormann教授是全球在微生物发酵的新陈代谢机制方面最权威的专家之一。接手此案之后，经过深入分析，Spormann就一针见血地指出Kaneka测试方法的根本问题，并与金达威一起，寻求解决方案。在Spormann教授的指导下，金达威又聘请了美国著名的Alliance Technologies实验室，负责调查过程中的取样测试工作。

与金达威不侵权抗辩紧密相连的是337调查案的另外一个要素，即Kaneka是否在美国本土有实施所涉及专利的“本土工业”。Kaneka声称自己在美国本土用”340专利”生产辅酶Q10。那么，Kaneka公司在美国的生产过程中，还原性辅酶Q10的含量是否超过了70%，就成为本案诉讼的另一个关键。金达威与其它被调查企业一起，联合聘请了美国另一家著名的实验室，Evans Analytical Group旗下的Chemir实验室负责Kaneka工厂的取样测试工作。就这样，为了这起调查案，金达威聘请了美国第一流的大学的教授，和两个美国顶级的实验室，组成了一个阵容无比豪华的专家团。

在律师团的安排和指导下，Alliance Technologies实验室的专家于二月底专程从美国到内蒙古金达威工厂进行了现场采样工作，并将样品进行处理密封之后送往美国实验室进行测试。测试结果显示，金达威的工艺没有侵犯Kaneka的”340专利”。

三月中，Kaneka的律师和专家与金达威律师团和专家到金达威在内蒙古的工厂进行了现场采样工作。根据双方的事先约定，Kaneka这次取得的样品一式双份，一份Kaneka带走，一份留给金达威，供金达威自行测试。采样工作刚刚结束，金达威的律师和Alliance Technologies的专家就在金达威的内蒙古工厂对所采得的样品一丝不苟地进行测试工作。经过几天不分昼夜的辛勤劳动，测试结果再次证实，金达威的生产工艺没有侵犯”340专利”。同时，Spormann教授对取样和测试的方法以及最终结果以专业的态度进行认真深入的分析，对两次测试不同的结果做出了科学而合理的诠释。为了验证Spormann教授的理论，获得坚实可靠的实验数据，律师团和专家团先后三次从美国和中国各地来到金达威的内蒙古工厂进行现场取样测试工作。前后花费了数十个工作日。事实证明，正是因为有这些翔实而充分的数据，Spormann教授的理论经受了对方的辩难和挑战，最终赢得了法官和代表美国政府的律师的认同，确定了案件最终的胜利。

随着证据发现工作的日益深入，事实已经非常明显：金达威公司的产品没有侵犯Kaneka公司的专利；Kaneka的专利本身是无效的；而Kaneka公司自己也没有使用它所声称的发明来生产辅酶Q10。

2012年7月9日，主审法官Rogers在美国首都华盛顿的美国国际贸易委员会听证厅举行了为期五天的听证会。337调查案的听证会由法官主持并做出最后裁定，没有陪审团的参与。根据规定，每方各有约20个小时举证及盘问对方证人。在听证会上，涉案各方及代表美国公众利益的美国不公平进口调查办公室（Office of Unfair Import Investigations）传唤各自证人，陈列各自证据，力争对自己有利的判决。由于本调查案对整个辅酶Q10行业都有深远的影响，这起调查案自然引起了各方的关注。

为了能够更好地帮助法官了解案情，金达威和律师和专家团队一起聘请负责法庭演示制作的专业公司，精心制作了两个关于金达威生产工艺及取样测试程序的动画。这两个动画深入浅出地解释了金达威的生产工艺中的核心环节，以及金达威技术不侵权的主要原因。以生动形象的方式帮助法官了解案情。听证会后，按照规定，各方在一周之后提交了案情摘要及对对方案情摘要的反驳书。2012年9月27日正式发布初步裁定。法官的初步裁定中与金达威相关的内容有：

简而言之，法官认定：不存在Kaneka所称的在美国使用”340专利”的本土工业，金达威及其销售商没有侵犯Kaneka的”340专利”的各项专利请求权利，金达威没有违反美国关税法第337条的有关规定。

根据规定，行政法官做出初步判决后，如有异议，任何一方可以在12天内就初步裁决的有关事宜向委员会申请复核。一方申请复核后，另一方有8天时间递交答复书。只要至少有一名委员会委员同意就可以进行复核。复核过程中，委员会可以在行政法官获得的证据的基础上做出自己对事实和法律上的结论。如果委员会决定不予以复核，则行政法官的初步判决将作为委员会的最终判决。

2012年11月29日，在离ITC设定的本调查案截止调查时间尚有将近两个月时，ITC做出了最终裁决。根据终裁决定，金达威不侵犯340号专利所称的权利要求，公司没有违反337条款。据此，金达威可以继续自由生产和为进口入美国而销售被指控的辅酶Q10产品。

随着中国日益国际化，以及由昔日的劳动密集型产业逐步向智力密集型产业的转移，中国企业需要加深对美国等发达国家的专利游戏规则的理解。经过几百年的发展演化，美国等发达国家已经形成了一套以专利为核心的知识产权保护体系。知识产权战略，在美国高技术公司的总体战略中占有重要地位。据悉，国际化大公司，尤其涉及到高技术产业的大公司，都拥有自己专门的法律部门，配备了大量的专职律师，负责知识产权相关事务。他们一方面跟踪企业自身的研发工作，及时把技术成果转化为专利，以加强对企业知识产权的保护；另一方面，随时监控技术的发展，规避专利诉讼的风险。一般说来，一个新产品的投产，都需要经过专利清查、侵权分析等一系列的标准程序。如果新产品有过高的专利诉讼风险，企业会通过规避设计等方式进行调整，力争把专利诉讼可能带来的危害降到最低。

由于历史的原因，中国企业在这方面还处于初学阶段。通过本次调查，金达威正在逐步建立和完善自己的专利预警机制，在强化自主研发的同时，随时保持对国际技术的跟踪，确保企业自身的安全。

337调查是根据美国1930年关税法案的第337条款，授于美国国际贸易委员会对于进口贸易领域内的不公平竞争行为广泛的调查权，它可以调查进口贸易中不公平竞争的行为，一般称之为337调查。337调查刚开始成立是因为1930年关税法，当时是在美国经济大萧条时期，导致了美国贸易保护的倾向，所以这个关税法案贸易保护色彩非常浓重。

与联邦法院诉讼相比较，ITC拥有广泛的管辖权。在联邦法院，原告需要向管辖地法院证明被告存在足够的“基本接触”以满足公平合理方面的最低要求；而ITC则不受此限制。而且，ITC签发的普遍排除令可以禁止任何侵权产品的进口，而不论产品的出运或接收方是谁。

此外，ITC诉讼的另一特点体现在时间上：与地方法院通常旷日持久的专利诉讼相比，ITC处理调查案可谓“火箭速度”：往往在12个月至18个月即可作出最终裁决。例如，337诉讼的举证工作通常在5个月内完成；对取证要求的答复时间为10天，而联邦法院为30天；337调查在立案6至9个月内进入庭审过程，许多联邦法院往往需要2年或更多的时间。

与地方法院的诉讼相比，ITC的另一个显著特点是它的调查取证要求很宽松，基本上一方提出了取证要求，对方就必须要配合，有义务提出证据。例如，美国诉讼的一个证据发现手段是一方向另外一方提出质问（Interrogatories）。根据美国的联邦民事诉讼程序法（Federal Rules of Civil Procedure），在地方法院的专利诉讼，一般情况下，一方在整个诉讼过程中最多只能向对方提出25条质问。但在ITC，一方可以向另外一方发出质问的数目几乎没有什么实质性限制。例如，在本调查案中，法官允许一方向另外一方发出最多175条质问，足足是地方法院的七倍。

此外，ITC的法官由于主要处理的都是专利问题，不象地方法院的法官，需要处理从刑事到民事，从合同到反垄断等各种案件。所以相比之下，ITC的法官都非常专业，对专利法尤其熟悉。

最后，ITC诉讼一向以代价高昂著称。ITC对于知识产权案件的审理要求有严格的证据发现和缜密的庭审程序。美国高端的知识产权律师本来的小时费率极为昂贵，案件证据发现本身还要辅以美国顶级技术专家的报告为支撑，中间有大量的证据提交和分析，以及冗长的证人域外质证。高昂的诉讼成本往往容易让应诉方陷入困境。

正是因为这种种原因，ITC最近几年来日益成为拥有美国专利的大公司用来将竞争对手排除在美国市场之外的最灵活，也最有杀伤力的手段。而随着中国国力的提升并迅速与国际接轨，美国337调查案也越来越多地落在了中国企业头上，中国企业在美国国际贸易委员被进行337调查的案例也逐年上升，成为被调查最多的国家。据统计，在2009年ITC发起的32起337调查案中，有9起涉及中国企业；2010年的57起调查案中，中国企业占10起；2011年ITC发起69起调查案，有15起涉及中国企业；2012年ITC发起的337调查案数目有所下降，只有40起，但仍有13起涉及中国企业。

应对337调查是一个非常专业而复杂的过程，虽然企业是337调查的主体，但337调查具体的工作，基本上都是由律师来完成的。一个称职的律师团队，会与企业有关技术人员进行探讨，运用专业知识对涉案专利进行技术分析，帮助企业寻找抗辩点；对专利有效性进行全面研究，找出在先技术或者其它可能影响专利可实施性的证据；帮助企业获得案件相关的法律文件；利用证据发现工具寻找对己方有利的证据材料；帮助企业按照诉讼程序提交法律文件；在证据发现过程中为企业提供辩护；帮助企业寻找和聘请专家证人并与专家一起准备专家报告及证词；帮助企业分析诉讼风险并确定最佳应诉策略，乃至必要时候进行规避设计等等。美国专利诉讼是高端诉讼，美国337调查案更有自己的规则与讲究。美国有能力处理337调查案的律师并不多。美国律师费用高昂举世闻名，律师水准则良莠不齐。而中国企业对于美国法律市场通常缺乏了解，如何挑选律师就成为关键。

金达威在得知被告之后，第一时间便进行了大量调查工作，找到了之前曾经代理中国同行在美国337调查案中进行辩护并获得成功的龙翔律师和江苏泰和律师事务所的刘竹和阎登洪律师。经过短暂接触之后，即完成了授权工作，将代理公司进行专利诉讼的重任交给了他们。之后，金达威与代理律师一直紧密配合，尊重律师的专业意见，对他们充分信任。

代理金达威的美国龙翔律师和中国的刘竹、阎登洪律师之前曾经代理过南通医保应对美国嘉吉公司发起的337调查案。虽然两起调查案涉及的具体产品和工艺都不同，但两者同是涉及膳食补品的生产工艺，两起调查案具有很大的共同之处。金达威律师团队丰富的337代理经验，尤其是之前代理南通医保的经验，使得金达威的律师团队与企业之间几乎不需要磨合，从第一天开始双方就进入了角色，有效地开展诉讼工作。（2009年，刘竹律师和阎登洪律是江苏省司法厅和江苏省商务厅2007年底第一期“两反一保”涉外律师高级培训班学员，作为美国马里兰大学访问学者进行过反国际贸易壁垒培训，并在美国著名的知识产权律所进行了实习。这两位律师作为南通市外贸医药保健品有限公司被USITC启动337调查案的中方律师，在与美国律师的密切配合下，仅用时4个月即迫使该案中的原告无条件撤诉，创ITC337调查案历史最快成功结案记录，该案已经由国内外主流媒体进行了报道，商务部发布了内部《商务参阅》报道此案。）

有中国本土背景的律师，是企业与律师进行有效沟通的基本保证。337调查的工作语言是英语，适用的是美国法律。但对绝大多数中国企业来说，工作语言是中文。虽然随着中国国际化程度越来越高，拥有一定英语交流能力的人也越来越多，但面对337调查动辄数十页佶屈聱牙的法律英语，大多数中国企业仍然感觉束手无策。这个时候，谙熟中国文化的律师就尤其重要。另一方面，337调查涉及来自企业大量的文字材料。如果代理律师不懂中文，阅读这些材料就是一个问题。由于高昂的翻译费用，也不可能把大量的材料翻译成英文。我们的律师团队中，刘竹和阎登洪律师均能熟练使用英语为工作语言，具有丰富的涉外法律事务处理经验，深受客户信赖。

本土化律师可以熟练地协助企业获得政府支持。整个案件进展过程中，中国律师随时利用自己的专业知识帮助企业完成其作为上市公司的对外信息披露，各期案件进展的信息披露都是有刘竹和阎登洪律师把关后递送证券监管部门，最终企业成为第一家带着国际贸易壁垒纠纷案件通过证监会审核并成功发行的企业。

金达威接受ITC 337调查后，律师即指导客户与厦门市和福建省商务部门联络。该案是厦门市的企业第一次全面参与337调查案，2011年7月1日，在获悉金达威被告之后，商务局的林处长就给金达威发来337调查相关资料，供企业学习等。胜诉后，律师团又积极帮助企业对胜诉做好宣传工作，以及制订记者招待会发布方案等。中国律师具有丰富经验，可以随时协助企业解决政府支持和持续发展方面的后顾之忧。

金达威从获悉Kaneka递交337调查申请那一天起，就迅速进入角色，与律师团队配合，开始了诉讼准备工作。整个诉讼过程中，企业以最大程度的配合，协助中美律师完成了准备答辩状、内部资料收集、聘请专家和实验室、内蒙古生产现场的取样和测试、赴美进行证人质证、赴美证人出庭等工作。企业为此付出了大量资金和人力物力。为了应付大量资料的收集工作，内蒙古金达威专门购买了几台高速扫描仪，指派专人负责文件的采集、扫描工作，以满足律师团队高效运转的要求。

企业证人代表对案情非常理解和熟悉，使得他们在证人质证过程中应付裕如。最后听证会上，Kaneka律师用了足足一个多小时，远远超过原定的十五分钟时间对金达威的企业证人进行交叉问讯，却没有得到任何对自己有利的材料。