2008年10月，甲公司作为发包人将某桥梁建设工程发包给承包人乙公司施工，乙公司将工程中部分工程分包给丙专业公司。工程完工后，丙公司向人民法院提起诉讼索要工程款，并以本案实际施工人身份为由，同时将甲公司一并诉至人民法院。

 

  在一审审理过程中，甲公司认为其并不认识丙公司，也从未与丙公司签订过任何合同，根本不应当承担任何责任。甲公司也未聘请专业律师为其代理该案件，由其公司内部法务人员处理。人民法院作出（2009）第X号民事判决书，判决甲公司承担连带责任。在一审判决结果出来后，甲公司认识到事态严重，于是委托本所作为其二审代理人，代理律师仔细分析了案情，认为一审法院将丙公司认定为实际施工人，明显与事实不符，也不符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》本意和目的。甲公司向上级人民法院提起上诉，认为丙公司并不是本案的实际施工人，请求人民法院驳回丙公司的诉讼请求。

  2010年7月26日，该案在二审法院开庭审理，庭审中代理人向法院提交了相关书面材料，阐述了丙公司不能作为本案实施工人的理由，且提供了完全付款的相关证据材料；同时，代理人也向二审法院陈述了实际施工人直接起诉发包人的不当之处。最终，二审法院作出判决，撤销原审判决中甲公司承担连带责任的判定，判决甲公司不承担任何法律责任。

 

  由于我国建筑市场存在诸多不规范之处，非法转包，违法分包现象屡禁不止。承包人取得工程后，立刻进行转包或者分包，在此过程中，承包人获取可观的差价，导致工程竣工后承包人对于工程款索要并不积极。正是基于上述原因，最高人民法院出台《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“解释”）第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，认为该条将有助于解决拖欠工程款和农民工工资问题[①]。

  但是，解释第二十六第二款在实际操作过程中，出现了滥用的趋势，为此，最高人民法院法官冯小光，作为解释的起草人之一，专门撰写了一篇《不能扩大“实际施工人”的适用范围和条件》的文章，认为：解释第二十六条第二款的立法目的在于解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。

  代理人认为实际施工人权利保护存在许多误区，除本案涉及的实际施工人概念被扩大化外，该制度在案件操作过程中还存在着不少值得反思的问题，亟待解决。

  （一）突破合同相对性的不必要性

  合同相对性，是指合同项下的权利和义务，只能赋予当事人或加在当事人身上，合同只能对当事人产生拘束力[②]。依据合同的相对性原则，实际施工人与转包人或违法分包人签订合同，依法应当向合同相对人主张。在本案中，丙公司作为实际施工人，应当向与其签订合同的单位主张权利。代理人认为解释第二十六条第二款专门制订一项制度可使实际施工人直接向发包人主张权利，实无必要。现行法律中，通过债的保全制度已经足以保护实际施工人的权利。如果转包人或者违法分包人怠于履行债权，实际施工人可以通过行使代位权来向发包人直接主张权利。尽管实际施工人与转包人或违法分包人之间的合同无效，但因合同无效后返还财产请求权仍然属于法律保护的债，并不排斥适用代位权制度。

 

  （二）突破合同相对性忽略了实际施工人的过错

  解释第二十六第二款对于实际施工人权利的保护畸重，显然忽略了在转包和违法分包中实际施工人的过错。因为我国禁止工程转包和违法分包，任何人不能以不知法律而免于适用法律，应当推定实际施工人知晓转包和违法分包的违法性。转包人或违法分包人与实际施工人签订合同，对于该合同的无效均有过错。在此情况下，解释第二十六第二款允许实际施工人直接向发包人提起诉讼，而发包人没有任何过错，代理人认为解释第二十六第二款对于实际施工人的保护，有鼓励违法之嫌。

 

  （三）实际施工人如何界定没有统一标准

  代理人认为，实际施工人是相对于名义承包人而存在的，名义承包人作为承包方签订建设工程施工合同（发包合同）以后并没有亲自完成具体的施工任务，在违背法律或发包合同规定的情况下，将其交给实际施工人完成。也就是说，实际施工人应当全部或者大部分代替名义承包人的工作。

  解释第四条、第二十五条、第二十六条三处均使用了“实际施工人”这一表述，实际上，解释所述的“实际施工人”是指无效施工合同中的承包人。在司法实践中，实际施工人包括五类：（１）转包的承包人；（２）违法分包的承包人；（３）未取得建筑施工企业资质的承包人；（４）超越资质等级及没有资质而借用有资质的建筑施工企业名义从事建设工程施工的承包人；（５）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同的承包人。

  但是，正如本案，在许多建设工程中，很多分包单位甚至个人，在工程中只承担很少一部分工作，也以实际施工人身份向人民法院起诉，将发包人诉至法院。本案即是典型的这种情况，许多基层法院往往不加区分，一律适用司法解释第二十六条第二款。在一个建设工程施工合同中，实际施工人的数量应当是单一的，如果允许任一参与工程施工的单位或个人以实际施工人身份向人民法院起诉，可以想象一个工程中会出现数量庞大的实际施工人，发包单位势必应接不瑕。

 

  （四）实际施工人有可能与转包人或违法分包人恶意串通，损害发包人利益

  正如解释的起草人冯小光法官指出的：目前，审判实践中出现了实际施工人并不存在投诉无门的情况，其合同相对人也具备支付工程款的实力，而原告只是为向发包人索要超出合同约定的高额不法利益，甚至原告与其有合同关系的相对人恶意串通，或者说就是合谋借机向发包人或者总承包人敲诈勒索，恶意提起以发包人或总承包人为被告的诉讼。本案中，代理人代理的甲公司是一家大型国有企业，承包人乙公司也系一家规模颇大、经营良好的国有建筑企业，但是实际施工人丙公司仍然将甲公司诉至法院。在诉讼过程中，丙公司出具诸多签证和变更资料，甲公司对其真假无法辨别，乙、丙两公司对许多明显存在争议的工程量均予以认可，甲公司对此也无可奈何。

 

  （五）发包人的抗辩和反诉的权利难以保障

  实际施工人只与转包人或违法分包人存在合同关系，在实际施工过程中，也只与转包人或违法分包人联系，发包人往往是在被告上法庭后才知道工程被转包或违法分包。对于实施施工人主张的工程量，发包人因不与实际施工人直接联系，也未对其进行签证，在庭审过程中经常无法抗辩。本案中，丙公司的签证均发生在其合同相对方的分包人之间，发包人对此一无所知，对内容和真假无法辨别。同时在整个工程中，工期严重拖延，并有违反施工合同约定而产生的罚款，提起反诉也遇到障碍，发包人与实际施工人之间并无合同关系，反诉对象存在问题。

 

  （六）欠付工程价款难以确定

  解释第二十六条规定：发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。对于欠付的工程价款，最高人民法院并没有给出确定的说明，有律师认为应当包括：１、实际拖欠的工程款及利息；２、工程施工过程中发包人签证确认的价款；３、因发包人原因造成的工期延误损失[③]。而实践中的情况往往比较复杂，实际施工人与其合同相对人转包方或违法分包方之间的价款显然要低于发包人与承包人之间的合同价款，这是转包或分包渔利特性所决定的。实际施工人在本身有过错的情况下，突破合同相对性，反而能获得超出其依据无效合同所能获得的利益，明显有违公平原则。

此外，发包人是否欠付承包人工程款，欠付数额多少，均要在结算完成后才能确定。在代理人所举的案例中，工程结束后，发包人甲公司与承包人乙公司一直在进行结算，争议较大，在结算未能完成的情况下，实际施工人丙公司即将甲公司诉至法院，丙公司要求甲公司到底承担多少责任，也需要待甲公司与乙公司之间就工程款结算完成后才能清楚。如果根据工程结算或者鉴定结果，甲公司无需向乙公司支付工程款，或者甲公司已按照结算结果向乙公司支付完工程款，甲公司对丙公司并无任何义务，丙公司更无权将甲公司诉至法院。

  因此，解释第二十六第二款主观上为保护农民工的利益的出发点是值得肯定的，但是在实际操作过中严重损害了发包人的利益，出现了法律保护上的不平等。同时，该制度在一定程度上纵容了转包和违法分包。代理人认为，允许实际施工人直接起诉发包人的制度即使不立即废止，也应当对该制度的适用范围和余地进行限制，即严格界定实际施工人的范围，并且在转包人或违法分包人未出现破产、下落不明或其他情况无法支付工程款的情况下，实际施工人不得提起以发包人为被告的诉讼请求。

 

  关于《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，在司法实践中争议很大，各个法院认定的标准均不一致，作为业主均存在被直接追加被告的情形，造成诉讼资源严重浪费，给业主增加了诉累。本所经过对该司法解释的研究，根据相关研究结果，已经按照司法解释本意处理了类似几个案件，均完全的维护了业主或发包人的权利。建议作为工程发包人，在碰到类似的纠纷时，应该正面适用法律规定，运用法律武器保护自己的权益。

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