美国上市公司股权并购内资股份公司案
案情简介
收购方美国福禄公司系一家美国上市公司，是全球最早同时也是排名第一的超高压技术应用产品制造商。被收购方南京大地股份有限公司系一家内资股份公司，是中国最早、目前规模最大的一家专业从事超高压应用产品研究、开发、生产、销售及技术服务的且拥有自主知识产权的省级高新技术企业。
收购方在经历了25年发展，经过了公司发展的创业期、成长期，目前已处于平稳发展期，甚至在过去有几年出现过负增长情况。收购方意识到降低其高人力成本、高制造成本、高营业成本是其克服发展窘境的关键，只有通过降低成本才可实现其高科技产品的产业化发展，产品才可为市场所广泛接受。
被收购方（或称“目标公司”）也已有12年多的发展历史，在经历了艰苦的创业期，公司已成功进入了快速发展期，就如同国内许多中小型企业一样，企业原有的研发能力、销售能力等已跟不上企业发展的步伐，同时投资能力也是目前企业发展的障碍。
本次收购方与被收购方合作，可以整合双方的销售服务网络，全面扩大产品覆盖面；结合收购方的高端技术优势与被收购方的制造优势，构建一个具有高、中、低端全方位的金字塔产品战略模式；同时借助国外的优秀现代管理经验提升被收购方目前整体的管理水平，共同在中国打造一个世界级的超高压产品生产基地。
1、2007年10月至2008年5月，收购双方展开初步接触，了解各自情况，探讨可行的合作模式，先后提出了换股、代加工、增资等方案，并初步确定了股权并购的模式。
2、2008年5月至2008年8月20日，收购双方确定了股权并购模式，即收购方以现金2500万美元收购目标公司67.62%的股权，双方于2008年8月20日草签股份收购协议。
3、2008年9月至2008年11月，由于2008年金融危机爆发，收购方无法按照原先合作模式支付股权收购对价，双方经协商改变了合作模式，即仅收购目标公司5%股权。
（1）2008年11月，目标公司召开股东大会，全体股东一致同意将各自所持公司5%股份转让给收购方，合计转让股份150万股，转让价格经协商确定为200万美元。
（2）2008年11月18日，被收购方全体股东与收购方签署了《股份收购协议》、《股东（合资）协议》及《南京大地水刀股份有限公司章程》。
（3）2008年12月3日，江苏省对外贸易经济合作厅下发了同意本次收购的批复，大地水刀公司性质变更为外资比例低于25%的中外合资股份公司。2008年12月8日，公司取得了批准证书，并与2008年12月15日办理了工商变更登记手续。
律师服务
泰和律师本次接受被收购方的委托，提供了如下专业服务。
1、审核收购方的正式授权和谈判效力问题。现实中，打着“企业并购”的幌子行骗的不在少数。即便是对有并购意图和并购实力的公司，也需要目标公司对其真实的意图进行研究。在谈判初期，泰和律师通过网络等途径收集整理了收购方（本次收购方系美国上市公司，可查询到其披露的公开信息）的相关资料并提供给客户参考。
与此同时，泰和律师在项目初期即介入了双方的商务谈判，并作了许多谈判辅助工作，包括了解收购方谈判代表的相关授权、企业资质和资金实力等有关状况并确认谈判的效力，就每次会谈形成书面纪要等，这些工作对避免客户被骗的风险是至关重要的。
2、制作或审核有关的主要投资条款（即通常所说的“Term Sheet”）及保密协议等文件。此外，按照收购惯例，在双方签订了主要投资条款和保密协议后，收购方通常会对被收购方进行全面尽职调查，因此被收购方需要向收购方提供一系列的调查资料（尤其是企业的财务状况、销售渠道、目标客户、知识产权等资料），尤其是对有竞争关系的企业实施的并购，一旦遇到恶意并购或并购失败情况，其所遭受的损失往往无法挽回。泰和律师考虑到本次收购系横向收购（即收购同行业的公司），因此在收购方实施尽职调查前，要求收购方签署了条件严格的且有利于保护被收购方的保密协议，有效防止收购失败带来的被收购方可能遇到的泄密风险。
此外，泰和律师还协助被收购方就收购方提出或调查了解的一系列法律问题提供专业意见，对被收购方向收购方提供的资料信息进行把关，同时从法律专业角度回答收购方提出的相关问题。高效、准确、恰当有据地配合被收购方完成了收购方的尽职调查。
3、参与起草或审核与收购相关的合同或协议等法律文件。收购方律师起草的关于并购事项的协议，首先是为了维护收购方的利益，往往存在许多对目标公司不利的条款内容，有时甚至是故意设置法律的陷阱。若目标公司不注重对有关合同或协议条款进行研究，往往事后会陷入被动局面，对其造成的损失可能难以估计。律师的参与，可以最大限度的使被收购方在合同条款内容上不会处于明显的被动不利地位。由于本次收购系外资收购，所有的法律文件均为中英文两个版本，且双方在协议中约定两个版本均具有法律效力，这极大地增加了双方律师的工作量。泰和律师以尽职、严谨的工作态度以及在法律和英文上的专业素养优质高效地完成了所有签署文件的审核、准备、制作工作，赢得了客户的赞许。
4、参与或直接代表目标公司进行商务谈判。目标公司聘用律师参与商务谈判的目的与并购方聘用律师的目的是一样的，而且有时双方律师坐在一起谈判也确实是更容易进行交流，有利于提高谈判的效率，有利于促成交易的尽快达成。本次收购中，为推进双方谈判进度，除了涉及商业方面的重大问题由双方决策人直接商谈外，其他事宜均由双方律师直接谈判解决，极大的推进了谈判进程。
案件评析
根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》（2009年修订，以下简称《规定》），外国投资者股权并购境内企业，“系指外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业。”外国投资者并购境内企业的一般步骤如下：
（一）初步调查
外国投资者在有了明确的并购对象后，首先要对并购对象进行初步调查，以排除有关产业政策上的障碍和垄断方面的限制。
第一，调查产业政策。外国投资者在进行并购活动前，首先应考虑该并购是否符合中国的产业政策。有些产业禁止外国投资者并购（如邮政公司经营），有些产业并购不得导致外国投资者持有企业的全部股权（如石油、天然气的风险勘探、开发）或者企业被并购后，仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位（如铁路干线路网的建设、经营）；具体要求可见《外商投资产业指导目录》（2011修订版）。
第二，调查对产业垄断的限制。《规定》第五章专门规定了反垄断审查，外国投资者在并购境内企业时，如涉及产业垄断问题时，应报经商务部及国家工商行政管理总局审查。外国投资者有了明确的并购对象后，必须首先确认是否存在遭到反垄断审查的可能，以及能否根据审查豁免的情形。
（二）接触洽谈，签署并购意向书
在排除股权收购的有关产业政策的障碍之后，外国投资者和并购对象之间即可进行接触洽谈，签署股权并购意向书。意向书一般包括以下内容：确定双方合作意愿；并购的形式，对价的支付形式；确定详细调查的范围、日程和顺序；约定由并购对象提供详细调查所需资料，并保证资料的真实性；股权价值的评估，包括评估机构的确定，评估的日程等；其他中介机构的确定；意向书的有效期；各方权利义务的协调，包括协助义务、保密事项等；其他条款，诸如约定在一定期间不与其他企业进行并购洽谈，确定该意向书无法律上的约束力，约定双方应为签订最后的正式并购合同而努力，等等。
意向书签订后，开始尽职调查，同时，双方共同指定资产评估机构对股权价值进行评估，作为交易价格的参考依据。
（三）尽职调查
这一阶段，一般情况下外国投资者要对并购对象进行调查。尽职调查可以分以下几个步骤进行： （1）调查的准备工作。包括全面了解并购案基本情况，从并购方获取相关资料和信息；分析调查重点；列出详细的调查表清单；签署保密协议等；（2）调查实施阶段。调查对象包括目标企业、目标企业所在地的政府部门如工商登记部门和劳动部门、目标企业的关联单位或个人；（3）分析调查资料并做出分析报告。报告内容一般包括并购存在的法律风险和避免法律风险的建议以及根据并购者的目的和需求制定的并购方案。
（四）正式签订并购合同
详细调查和股权评估完成后，外国投资者与并购对象取得一致意见，双方即可洽谈起草、签订并购合同。一般来讲，并购合同的主要内容有：先决条件条款、陈述和保证条款、拟转让的国有资产和股权的基本情况条款、保密条款、风险分担条款、不可抗力条款、企业债权债务的处理条款、职工安置条款、经营管理条款、索赔条款和提存条款、过渡期安排条款、价格条款、支付期限条款和股权移转条款、支付方式条款、并购后外商投资企业的注册资本和出资比例条款、并购后外商投资企业的投资总额条款、争议解决条款、法律适用条款和定义条款等。
在完成上述谈判工作后，外国投资者与被并购企业及其股东即开始准备必要的文件资料，以便向相关的审批机关提出申请。
（五）申请审批程序
1、审批机关的确定。《规定》第二十一条：“投资者应根据并购后所设外商投资企业的投资总额、企业类型及所从事的行业，依照设立外商投资企业的法律、行政法规和规章的规定，向具有相应审批权限的审批机关报送文件。”有权审批股权并购的部门为商务部或省级对外贸易经济主管部门。
目前，《外商投资产业指导目录》鼓励类、允许类总投资3亿美元和限制类总投资5000万美元（以下简称限额）以下的外商投资企业的设立及其变更事项，由省、自治区、直辖市、计划单列市、新疆生产建设兵团、副省级城市（包括哈尔滨、长春、沈阳、济南、南京、杭州、广州、武汉、成都、西安）商务主管部门及国家级经济技术开发区（以下简称地方审批机关）负责审批和管理。
2、申请程序。在现金并购情形下，一般由被并购的境内公司向商务主管部门报送文件，文件内容因审批机关的不同而有所不同。就须由商务部审批的股权并购而言，境内公司需报送包括被并购境内公司依法变更设立为外商投资企业的申请书（委托中介机构办理的应有委托书和转报文）、被并购境内有限责任公司股东一致同意外国投资者股权并购的决议，或被并购境内股份有限公司同意外国投资者股权并购的股东大会决议、并购后所设外商投资企业的合同、章程等。商务部自收到全部文件之日起30日内，依法决定批准或不批准，决定批准的，由商务部颁发外商投资企业批准证书。
（六）变更登记程序
在取得正式的外商投资企业批准证书后，被并购境内公司应向原登记管理机关（工商管理局）申请变更登记，领取外商投资企业营业执照。原登记管理机关没有管辖权的，应当移送有管辖权的机关。
对于股权并购的情况，由于境内公司已经领取加注的营业执照，故只需在取得无加注的外商投资企业批准证书后，于30日内向登记管理机关申请换发无加注的外商投资企业营业执照。
（七）支付股权并购资金
根据《规定》第十六条和第十七条，外国投资者一般应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内支付全部对价；特殊情况需要延长的，经批准最长不超过1年付清，并且6个月内需付全部对价的60%以上，并按实际缴付的出资比例分配收益。境外投资者出资比例低于注册资本的25%的，以现金出资，最长应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清；以实物、工业产权等出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清。外国投资者以人民币资产作为支付手段的，应经外汇管理机关核准。
（八）办理后续登记
投资者自收到外商投资企业营业执照之日起30日内，到税务、海关、土地管理和外汇管理等有关部门办理登记手续。
外国投资者并购中国企业往往涉及政治、经济、法律乃至文化等诸多方面，由此产生项目周期长、交易结构复杂、进程容易反复等特点。因此，一个成功的项目既是各方博弈和妥协的结果，更是凝聚了众人的智慧和汗水。其中，专业律师扮演着不可或缺的角色，因为合法合规是项目成功的前提和基础。律师越早介入项目，对于项目推进和最终成功越能发挥巨大作用。 |
