2007年××月×日，南京××置业有限公司、南京××房地产开发有限公司经公开招投标，竞得东××、北××两地块国有土地使用权,该幅地块土地出让金2亿元及建设用地保证金3亿元。

  2008年正逢全球金融危机和国家对房地产市场调控，南京××置业有限公司、南京××房地产开发有限公司在开发资金紧张无力同时开发上述两幅地块情况下，为了避免政府无偿收回土地，找到江苏××置业有限公司提出愿意以项目转让方式转让其中东××地块以此解决其资金困境，另一幅北××地块由其自行商业开发。2008年××月××日，双方经协商就东××地块签订了《合作协议》。协议约定合作项目总用地面积、建设用地、规划总建筑面积。一、关于合作内容及操作步骤：1.双方设立项目公司进行开发建设。项目公司注册资本为1000万元，其中甲方（指江苏××置业有限公司）出资490万元，持有49%的股权。乙方（指南京××置业有限公司、南京××房地产开发有限公司）出资510万元，持有51%的股权。2．乙方于项目地块拆成净地后30个工作日内，将项目的土地使用权属确认至项目公司名下。3．乙方于土地使用权属确认至项目公司名下后3 0个工作日内，将项目立项批文结转至项目公司名下，并办好建设用地规划许可证及南京市规划局建设工程规划设计要点通知书。4．乙方于2008年9月30日前完成土地契税评估，由项目公司缴纳土地交易契税后，协助配合项目公司取得合作项目土地使用权证。5．乙方参与项目公司合作项目规划方案、市场定位、景观设计及营销策划工作，项目公司承诺建造综合成本（不含财务费用）不低于每平方米3800元。6．合作项目由乙方按每平方米11300元的均价承包销售，销售结束时销售价格不足部分由乙方弥补，超过部分扣除所有国家规定的税费后归乙方所有(以下简称“11300条款”）。二、关于合作价款及付款方式约定：乙方因本次合作而收取的合作价款为项目公司支付给乙方的土地成本[乙方应提供等额被税务机关认可并可税前列支的合法票据（以下简称“合约票据）”]，具体包括：拆迁款、补偿费、土地出让金、利息发票（不大于3000万元）。总价为8000万元。双方办理项目公司工商登记后，甲方支付给乙方合作价款2亿元。该款仅用于支付该项目土地出让金及该地块拆迁费用。对支付其余合作价款双方约定按照合作内容及操作步骤前4项设定的时间由江苏××置业有限公司分别支付。三、关于违约责任约定：乙方未及时提供合约票据，每延期一日应承担未提供票据金额3‰违约金，甲方有权无需催告，直接在合作价款中予以扣除。本协议生效后，甲乙任何一方未经对方同意，无故不履行本协议条款的，则另一方有权单方面解除本协议，并要求违约方承担人民币1000万元的违约金。同时，就甲方及项目公司为履行本协议已经支付的全部款项，乙方应向甲方全额返还。乙方每延期一日承担延迟支付价款3‰的违约金。五、关于协议的生效、变更、解除约定：本协议的生效和履行并不影响甲、乙双方及其各自关联方签署的其他相关协议的效力，但该等协议的具体条款如与本协议存在冲突、重复、重合及其他不一致之处的，均以本协议为准。本协议签署后，双方经协商一致，可以书面方式变更或解除协议。

  合作协议签订后，2008年8月12日，江苏××置业有限公司与南京××置业有限公司、南京××房地产开发有限公司按约共同设立了项目公司。南京××置业有限公司、南京××房地产开发有限公司出资510万元持有的51%股权，江苏××置业有限公司出资490万元持有49%的股权。2008年××月××日，南京××置业有限公司、南京××房地产开发有限公司两方分别与江苏××置业有限公司签订了股权转让协议，将其持有的51%股权，以510万元价格全部转让给江苏××置业有限公司。该协议已履行完毕，江苏××置业有限公司持有项目公司100%股权。   

  2009年××月××日，江苏××置业有限公司函告南京××置业有限公司、南京××房地产开发有限公司要求其按照《合作协议》约定签订包销代理协议。2009年××月××日，南京××置业有限公司、南京××房地产开发有限公司回函称：首先其愿意按合作协议约定的条件签订完善《包销代理协议》。其次，合作协议中关于合作内容及操作步骤第5项约定了签订《包销代理协议》前提条件，因此，完善和签订《包销代理协议》需要有一个市场调研和产品定位的过程。同时提出给予一定时间进行市场调研、项目定位及销售代理公司的招投标工作，并承诺将在四个月内完成市场调研、产品定位调研后，严格按照合作协议约定与江苏××置业有限公司协商完善并签订包销代理协议。  2009年××月××日，江苏××置业有限公司向南京××置业有限公司、南京××房地产开发有限公司发出了关于房屋销售工作的回函，就委托代理销售事宜明确意见，介绍项目基本情况、定位要求、建设周期、销售周期及目标，并提出销售合作形式为：南京××置业有限公司、南京××房地产开发有限公司不直接销售，再委托代理销售公司销售。建议双方包销代理协议外，按照南京××置业有限公司、南京××房地产开发有限公司、项目公司及代理公司三方合同形式进行销售代理合作。   

 2009年××月××日，项目公司（甲方）、南京××置业有限公司（乙方）、销售代理公司（丙方）签订了《营销代理合同》。约定甲、乙方委托丙方为甲方开发建设的××项目进行营销整体策划、广告设计及宣传推广、代理销售、全程客户服务等，代理期限自2009年10月1日起，至2011年12月31日止。乙方应承担派专人配合甲、丙方全程营销工作的对接，对丙方阶段营销策略提出建议，参加甲方组织召开的销售例会等义务。丙方承诺项目整体平均销售底价，其中住宅为不低于11368元／㎡等。本案分批销售，每批销售底价在每批销售前由丙方根据甲、乙方认可的价格基数（可销售面积的平均销售价格）确定。此价格经三方书面确认后作为本合同的附件。销售底价确定后，经甲方批准作为计算销售溢价的基准，此价格经甲、丙方书面确认后作为合同附件。关于费用、销售代理费用及溢价分成约定：销售推广等费用由丙方承担，售楼处等费用由甲方承担。江苏××置业有限公司在该合同上甲方处加盖了印章。

  2010年10月20日三方就房屋销售工作签署营销会议纪要载明：三方分别建议一期开盘均价为每平方米14000元、15000元及14500元。南京××置业有限公司建议：按合作协议约定的每平方米11300元的价格由自己实行包销，依照三方营销代理合同要求的时间，保证江苏××置业有限公司的现金流。江苏××置业有限公司称：南京××置业有限公司提出的包销，由于其没有与本公司签订包销协议，此举不利于本公司品牌和社会形象的维护。最终，项目楼盘定价由江苏××置业有限公司核定为每平方米14500元。此后，双方发生争议，江苏××置业有限公司和项目公司拒绝南京××置业有限公司参加房屋销售工作。

  2008年8月月-2009年3月，项目公司向南京××置业有限公司付款款项合计：8000万元。南京××置业有限公司向江苏××置业有限公司提供南京市××区拆迁办及财政局2008年××月××日东××项目拆迁款的江苏省行政事业单位结算凭证，金额计68000万元。该凭证说明栏载明：本凭证限用于行政事业单位结算暂存、暂付款项、分摊代办费、单位内部往来、冲减经费支出等，填写其他内容无效。

  2011年××月××日、××月××日，江苏××置业有限公司分别向南京××置业有限公司、南京××房地产开发有限公司发出律师函，告知《合作协议》中虽对项目公司房屋销售方式作出概括性约定，但此后双方对签订房屋包销代理协议最终未形成合意，也未签订书面房屋包销代理协议，实际房屋销售方式已经三方协议确定由销售代理公司全程代理销售，其要求江苏××置业有限公司给付房屋销售均价超过11300元部分利益的主张没有事实及合同依据，并催要68000万元合约票据及承担违约责任。

  2011年×月，南京××置业有限公司、南京××房地产开发有限公司向江苏省高级人民法院提起诉讼，江苏××置业有限公司亦提起反诉。双方确认本案争议焦点为：一、江苏××置业有限公司是否应向南京××置业有限公司、南京××房地产开发有限公司支付××项目商品房每平方米11300元销售均价以上部分的价款39000万元。二、南京××置业有限公司、南京××房地产开发有限公司是否应向江苏××置业有限公司提供票面金额为68000万元的合约票据及是否应承担逾期提供合约票据的违约金16500万元。

 

  江苏省高级人民法院审理认为：《合作协议》第一条第六项有关“11300条款”核心内容是风险责任的分配，即江苏××置业有限公司可以获得开发成本价与约定价之间的固定收益，如果实际销售均价低于约定价，则南京××置业有限公司、南京××房地产开发有限公司必须承担补足的风险责任；作为对价，南京××置业有限公司、南京××房地产开发有限公司也可以获得约定价以上部分的风险利益。“11300条款”系双方基于当时房地产市场行情的分析判断，在充分协商及评估后，就开发该项目所产生的风险责任及预期利益分配所达成的一致意思表示。该约定权利义务关系清楚，履行期限明确，具有可履行性，也不违反法律、行政法规的禁止性规定，对双方具有法律约束力。 “11300条款”不仅是基于南京××置业有限公司、南京××房地产开发有限公司承包销售而确定的权利义务关系，而且也是双方就整个项目合作开发所约定的风险责任与预期利益分配条款。

  《营销代理合同》并未改变或解除“11300条款”所约定的权利义务关系。《营销代理合同》中载明由项目公司与南京××置业有限公司共同作为一方委托代理公司代理销售房屋，该变更只是对“11300条款”中南京××置业有限公司、南京××房地产开发有限公司“承包销售”的明确与落实，并不对“11300条款”的权利义务关系构成实质性变更。至于2010年10月20日会议纪要载明“南京××置业有限公司、南京××房地产开发有限公司向江苏××置业有限公司提出”包销”要求，这仅是为保证项目公司及时回流资金方案中的一项销售定价建议，是双方在协商营销方案时各自意见的表达，并不足以推翻双方在《营销代理合同》及《合作协议》中所确定的权利义务关系，江苏××置业有限公司以此推定南京××置业有限公司、南京××房地产开发有限公司早已认可“11300条款”终止履行的事实，依据不足。

  关于《合作协议》约定南京××置业有限公司、南京××房地产开发有限公司应就江苏××置业有限公司提供合约票据即“等额并能被税务机关认可的可税前列支的合法票据”。江苏××置业有限公司支付的合作价款中的68000万元，南京市××区拆迁办及南京市××街道办事处向项目公司开具了《江苏省行政事业单位结算凭证》，并且其也全部接收，当时并没有提出异议，也没有行使在合作价款中扣除违约金的权利，而是将合作价款全部支付完毕。再则，江苏××置业有限公司也没有提供有关税务机关不认可该票据，其支付6.8亿元拆迁费用不能用于税前列支的相关证据。因此，法院不予支持江苏××置业有限公司提出的反诉请求。

  综上，江苏省高级人民法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第一百零八条、第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，判决如下：

  一．江苏××置业有限公司于本判决生效之日起三十日内给付南京××置业有限公司、南京××房地产开发有限公司“ ×× ”项目一、二期房屋销售价款39000万元。

  二．驳回江苏××置业有限公司要求南京××置业有限公司、南京××房地产开发有限公司提供合约票据并承担违约金的诉讼请求。

 

  江苏××置业有限公司不服江苏省高级人民法院一审裁决提出上诉,上诉事实和理由如下：一、一审判决未查明《合作协议》签订时双方签约之背景和目的，被上诉人与上诉人签订《合作协议》之目的是为了通过项目公司的设立和土地使用权的转让获取土地出让金和拆迁款解决其资金困难。本案是项目转让合同纠纷，非合资、合作房地产开发合同纠纷。二、在被上诉人将其所持有项目公司全部股份转让给上诉人后，其完全丧失合资、合作房地产项目开发的前提和基础，被上诉人在项目公司没有任何投资，根据《公司法》以及《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，其不应当再享有项目公司投资收益。三、《包销代理协议》的最终签订才是双方一致认可并体现项目销售双方权利义务内容的必要书面形式。四、被上诉人未承担任何市场风险，其有意拖延协商完善及签订《包销代理协议》的行为是回避市场风险及责任。上诉人承担了该项目从前期开工建设至后期整体策划、宣传、销售工作及所有开支费用，被上诉人在获得东××地块项目转让全部收益（包括土地出让金、拆迁款和510万股权转让款）情况下，其项目转让目的已实现，其再主张项目销售价款违背公平及权利义务相一致原则。五、一审判决对载明6.8亿元拆迁款的行政事业单位结算凭证认定可用于税前列支的事实明显违反国家财税政策和规定。

   二审庭审期间，经向税务部门举报，南京××置业有限公司、南京××房地产开发有限公司开具68000万元税务发票给江苏××置业有限公司。

  最高人民法院经过案件审查和审理，于2012年××月作出二审民事调解书，调解协议内容如下：

  一．本调解书签署之日解除2008年××月××日江苏××置业有限公司与南京××置业有限公司、南京××房地产开发有限公司签订的《合作协议》。二、本调解书签署之日南京××置业有限公司、南京××房地产开发有限公司不再享有和承担2009年××月××日《营销代理合同》相应权利和义务。三、原一审法院判决江苏××置业有限公司向南京××置业有限公司、南京××房地产开发有限公司支付项目一期、二期销售价款39000万元，现经最高法院调解，协商一致确认该项目所发生的税费由项目公司承担，在该整体项目完税后由项目公司支付给南京××置业有限公司、南京××房地产开发有限公司一期、二期税后9000万元，各方同意参照一期、二期费用，由项目公司完税后支付南京赛特置有限公司、南京××房地产开发有限公司三、四期税后9000万元，合计：18000万元。四、其他双方不存在任何争议和纠纷。

    

  1.合作房地产项目开发和国有土地使用权转让的区别

  最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第十四条规定：本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。第二十四条规定： 合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。

  2.《合作协议》系双方自愿签订，合法有效，但该《合作协议》的实质履行不是合资、合作房地开发。

  本案，南京××置业有限公司 、南京××房地产开发有限公司签订《合作协议》之目的是通过设立项目公司和土地使用权转让从江苏××置业有限公司处获得合作价款（“土地成本”）即前期垫付的土地出让金、拆迁款、补偿费、利息，以此解决其资金困境。《合作协议》签订后三个月，南京××置业有限公司、南京××房地产开发有限公司就将其在项目公司所持股份全部转让给江苏××置业有限公司，取得股权转让款后又相继获得江苏××置业有限公司支付的全部合作价款，从而实现其土地使用权的转让。因此，在南京××置业有限公司、南京××房地产开发有限公司将其持有项目公司的全部股权转让后，《合作协议》中关于双方合资、合作开发房地产项目的基础实际已不存在，不符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第十四条》规定中“合作开发房地产合同”性质。但鉴于合作双方对《合作协议》的签订系自愿协商后完成，故其应当是有效的。

 

  《合作协议》中有关“11300条款”项目承包销售是诉争双方协商一致的内容，双方应当严格履行。但因为谈判之初以及协议签订之时，双方对“11300条款”今后的履行和该条款具体内容的约定并不明确，双方均希望在今后的《包销代理协议》签订中加以协商和完善，并且这一事实已在《合作协议》签订后双方多次的往来函件中充分反映。故此，该条款的效力以及今后的执行双方因理解不一存有争议也不可避免。

  “项目承包销售”和“项目包销代理”在法律概念和法律效力上是存在严格区分的。“项目承包销售”的权利来源应该是承包经营权。但在“11300条款”中并没有约定有关承包经营权性质的内容，如承包期限、承包指标和任务、发包方和承包方的权利义务、承包利润的分配、承包经营中责任的承担等。“项目包销代理”在我国现行法律中并没有具体规定，但在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》有对包销法律行为的解释和定义，即商品房包销以开发商的名义，在约定的包销期限内对外承包销售开发商的一定数量的商品房，并按照约定支付包销价款，获取销售差价利益；包销期限届满，由包销人承购未售完的商品房的行为。而本案诉争双方作为专业的房地产开发商应当能对房地产项目销售中“承包销售”与“包销代理”之间的差别作出理性判断。假设双方对签订《合作协议》时“11300条款”出现的承包销售内容理解不一，那么应该从协议签订后双方一致认可的事实和具体内容来判断销售方式的性质。本案中江苏××置业有限公司2009年2月9日要求南京××置业有限公司方签订并完善《包销代理协议》的函件以及2009年2月16日南京××置业有限公司方回函内容均认可按照《合作协议》约定进行协商完善并签订《包销代理协议》。因此，双方对“11300条款”有关项目销售方式的理解应该归结为“包销代理”更为客观，也符合和尊重当事人意思自治。

 

  合同变更是当事人约定的合同内容发生变化和更改，即权利和义务变化的民事法律行为。合同变更从狭义上讲，仅指合同的内容发生变化，不包括合同主体的变更，因而合同内容发生变化是合同变更不可或缺的条件。

  合同解除权是合同当事人依照合同约定或法律规定享有的解除合同的权利，它的行使直接导致合同权利义务消灭的法律后果。而本案诉争双方对2009年10月四方签订的《营销代理合同》中有关项目销售方式以及签约主体等内容都持有异议，故区分该代理协议与《合作协议》之间的关系直接影响到双方合同利益。江苏××置业有限公司提出《营销代理合同》中已将《合作协议》“项目包销事项”变更为项目全程由“代理公司代为销售”，但该主张仅根据《营销代理合同》和《合作协议》在合同性质和销售方式上进行了区分，并没有从实质性内容上割断两者间的相互联系。虽然江苏××置业有限公司在签订《营销代理合同》之前已明确向南京××置业有限公司、南京××房地产开发有限公司提出签订《包销代理协议》，但鉴于《合作协议》中项目承包销售的“11300条款”双方并没有协议解除或法定解除，故“11300条款”仍然具有法律效力。虽然”11300条款”性质定论与解除该条款并无直接必然联系，但对该条款解除权行使与否最终所带来的法律后果却大相径庭。而本案最高人民法院的最终处理实际也反映了合同解除权的重要性和必要性。

  当然本案中未能及时行使合同解除权的原因不能完全归结于当事人，其中一项重要的因素是鉴于当时的房地产市场价格剧烈下跌和急速攀升，致使协议双方无法准确判断和预测市场走向，造成《合作协议》中对“11300条款”等关键性条款约定不够严谨，留有空间和余地，今后双方根据市场走向加以完善。但事后江苏××置业有限公司在发出签订《包销代理协议》邀约事项遭到南京××置业有限公司方借机推延后，应当及时对“11300条款”行使合同解除权，这样可避免因“11300条款”的不确定性所带来负面影响。鉴于上述原因，当事人在有可能获取房地产市场巨额利益的驱动下，其利用协议的空间和不完善性寻求自身既得利益将无法避免。

 

  根据《江苏省财政票据管理暂行办法》第六条规定：江苏省财政票据包括政府非税收入票据、医疗票据、社会团体费票据、往来结算票据、其他财政票据。第八条第二款规定：往来结算票据，适用于国家机关和事业单位、政府举办的非营利性医疗机构在发生暂收暂付、代收代付及单位内部结算时开具的凭证。往来结算票据不作为报销凭证。往来结算票据不得用于征收或收取政府非税收入，不得作为单位经营性收入凭证或替代税务机关税务票据。通过上述具体规定可以看出，南京××置业有限公司提供的江苏省行政事业单位结算凭证作为往来结算票据是不得替代税务机关税务票据的，否则，这一替代行为可能会遗漏应缴税费，给国家税务机关税务征收造成重大经济损失。案件二审审理期间南京××置业有限公司按照税务部门要求完税后提供税务发票的事实证实了上述观点和税务法规的严肃性。