土地是人类生存和生产资料来源的根本，是城镇化、产业化的主要载体和基础平台，而特色小镇的建设则是实现农村结构性变化以及城乡一体化的关键，其中必然会面临与土地相关的问题，也不免涉及到集体土地的开发利用问题。特色小镇土地性质复杂，既有国有土地，也有集体土地。如何妥善处理好国有土地与集体土地之间的关系，提高利用效率，解决特色小镇新增用地需求大、存量土地利用率低、土地结构不合理等矛盾均影响着特色小镇的开发，因此，有效处理好国有土地、集体土地的流转问题、实现国有土地、集体土地的合理利用也是实现土地集约发展、推进特色小镇培育工作的重要一点。

关键词： 国有土地 集体土地 土地使用权取得方式 法律问题分析

一、土地的性质及分类
1土地的性质
       我国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。也就是说，我国土地归国家或集体所有，其他任何主体均不享有土地所有权。
       下列土地属于全民所有即国家所有，土地的所有权由国务院代表国家行使：（一）城市市区的土地；（二）农村和城市郊区中已经依法没收、征收、征购为国有的土地；（三）国家依法征收的土地；（四）依法不属于集体所有的林地、草地、荒地、滩涂及其他土地；（五）农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地；（六）因国家组织移民、自然灾害等原因，农民成建制地集体迁移后不再使用的原属于迁移农民集体所有的土地。
农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。集体所有的土地，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理。
2土地的分类
       因不同类别的土地政策不同，根据我国《土地管理法》及国土资源部的土地分类标准，我国土地按用途被分为3个一级分类、15个二级分类、71个三级分类。

二、土地使用权取得主要方式
1国有土地使用权的取得方式
（1）无偿取得，以划拨为主要获取形式。《城市房地产管理法》第24条和《土地管理法》第54条均有相关规定：下列建设用地的土地使用权，确属必需的，可以由县级以上人民政府依法批准划拨：国家机关用地和军事用地；城市基础设施用地和公益事业用地；国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；法律、行政法规规定的其他用地。现行具体操作目前是依据国土资源部2001年9号令中列举的《划拨用地目录》。
划拨土地具有“三无”的特点，即无偿取得、无期限、无流动，但是土地前期开发需要支付相关费用和成本，政府可以经过实际情况收回土地，经过批准土地也可以重新进行抵押和转让，因此“三无”特点并不绝对。以农业特色小镇为例，下列用地一般可以采取划拨方式：a科学研究、调查、观测、实验、试验(站、场、基地)设施；b科研机构办公设施；c博物馆；d不以盈利为目的、具有公益性质的农产品批发市场。
　　（2）有偿取得，《土地管理法实施条例》第二十九条规定：有偿获取土地的方式，包括：国有土地使用权出让、国有土地租赁和国有土地使用权作价出资或者入股。出让取得是我国目前获取国有建设用地的最主要方式，租赁和作价出资（入股）均作为补充。
a、出让取得方式：对以营利为目的，非国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地项目，应当以有偿方式提供土地使用权。同一地块有两个或两个以上意向用地者的，市、县人民政府国土资源行政主管部门，应当采取招标、拍卖或挂牌方式出让。依据《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（国土资源部令第11号）和《协议出让国有土地使用权规定》（国土资源部令第21号），协议与招标拍卖挂牌存在以下三方面的区别：一是适用范围不同，这也是两者最重要的区别。商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。协议出让的适用范围比较狭隘，实践中主要是工业用地、仓储用地及政府为调整经济结构、实施产业政策而需要给予优惠、扶持的项目等情况才适用。由此可以看出，招标拍卖挂牌方式是“一般”，而协议方式是“特殊”。二是土地使用权出让金形成方式不同。协议出让是采取政府与土地使用者协商的方式，而招标拍卖挂牌出让则是竞价的方式。虽然都是有偿供地的方式，但招标拍卖挂牌出让要比协议出让更加公开、透明，更具有竞争性，国家的土地资产收益更能得以体现。三是最低价确定的原则不同。协议出让的最低价不得低于新增建设用地的土地有偿使用费、征地（拆迁）补偿费用以及按照国家规定应当缴纳的有关费用之和，有基准地价的，不得低于基准地价的70%。而招标拍卖挂牌的标底或者底价，要根据土地估价结果和政府产业政策综合确定。
        总之，协议出让与招标拍卖挂牌出让，互相配合，互为补充，共同构筑了比较完善的有偿使用方式。随着土地使用制度改革的进一步深入和土地市场的完善，政府会越来越多的采取主动供地的方式，从长远来看，协议方式应当会逐渐消亡。实际上，目前的挂牌出让方式已经具备了协议出让方式的优点，同时也最大限度地避免了协议方式供地的不足。
b、国有土地租赁取得方式：从理论上讲，国有土地租赁同样适用协议方式和招标拍卖挂牌方式。国家将一定时期内的土地使用权让与土地使用者使用，由使用者与县级人民政府土地行政主管部门签订一定期限的土地租赁合同，而土地使用者按年度向国家缴纳租金的行为。其不同于一般的土地使用权出租，根据《规范国有土地租赁若干意见》，对于经营性房地产开发用地，无论是利用原有建设用地，还是利用新增建设用地，都必须实行出让，不实行租赁。即，除经营性房地产开发用地外，其他用地可以通过国有土地租赁的方式取得。
c、国有土地使用权作价出资或者入股：将一定时期的国有土地使用权出让金作价，作为国家的投资计作国家的股份，实际上这一种方式也可以作为国有土地使用权出让的一种特殊形式，是国有企业划拨土地使用权进行有偿使用的方式之一，由企业持有该土地使用权，并可依法转让、出租、抵押。国有土地使用权作价出资或者入股形成的国家股股权，依法由国有股权持股单位统一持有。不同于一般的土地使用权的作价入股，根据城市房地产管理法第23条规定，依法取得的土地使用权，可以依照相关规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。这里依法取得的土地使用权通常是指以出让、转让或者划拨等方式取得的土地使用权。依据现有相关法律，首先，注册资本中以土地使用权出资的，公司章程应当就土地使用权出资事宜做出规定。以划拨土地使用权出资的，使用人应当向市、县人民政府土地管理部门申请办理土地使用权出让手续后方能作为出资；城市规划区内的集体所有的土地应当先依法征为国有土地后方能作为出资；农村和城市郊区的集体所有的土地(除法律规定属于国家所有的以外)应当经县级人民登记注册，核发证明，确认所有权后方能作为出资。其次，委托具有相关资质的评估公司评估土地使用权的价值。再次，要将土地使用权过户登记于公司的名下。

2集体土地使用权的取得方式
按土地用途分，集体土地使用权也可分为建设用地、农用地与未利用土地。集体土地仅在兴办乡镇企业、村民住宅、乡村公益建设三种情况下，才可依法用作建设用地。除这三类特殊情况外，建设用地必须使用国有土地。
（1）、建设用地涉及农用地转用的，必须办理转用审批手续建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。
省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准。
在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。
前述两种情况以外的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。
（2）、建设用地必须使用农村土地时，必须依法征地建设用地依法申请使用的国有土地，包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。
（3）、集体所有土地使用权出租。
（4）、集体所有土地使用权作价出资或者入股。

三、特色小镇PPP项目建设中存在的土地问题
1国有土地使用权的取得问题
PPP项目需先通过公开竞争的方式（当然，也有通过竞争性磋商等谈判方式）完成投资人遴选程序，然后由中选的PPP项目投资人或其下设的项目公司获取相应的土地，并在其上投资、建设、运营相应的基础设施，这便意味着必须要保证PPP项目投资人或其设立的项目公司拿到该地块。在现行的法律规定下，通常的操作路径是按照协议出让土地的方式操作，以保证项目公司能顺利获取土地，但即使是协议出让，如果产生两个以上的意向用地人的话，则根据前述分析亦不能保证项目公司一定能获得项目用地，且招拍挂制度会使得相应的土地使用权的获取成本增加，相应会抬高政府购买服务的成本，或者第三方付费的成本。
财政部于2016年10月11日发布的《关于联合公布第三批政府和社会资本合作示范项目》（财金〔2016〕91号）率先提出了：“依法需要以招标拍卖挂牌方式供应土地使用权的宗地或地块，在市、县国土资源主管部门编制供地方案、签订宗地出让（出租）合同、开展用地供后监管的前提下，可将通过竞争方式确定项目投资方和用地者的环节合并实施。”之后，国家发改委在同月24日发布的《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》（发改投资〔2016〕2231号）中指出“各地要积极创造条件，采用多种方式保障PPP项目建设用地。如果项目建设用地涉及土地招拍挂，鼓励相关工作与社会资本方招标、评标等工作同时开展”。国土资源部在同月28日发布的《产业用地政策实施工作指引》（国土资厅发〔2016〕38号）中也同样明确“采用政府和社会资本合作方式实施项目建设时，相关用地需要有偿使用的，可将通过竞争方式确定项目投资主体和用地者的环节合并实施”。
各部委规范性文件的出台无疑是PPP项目用地政策的一次重大突破，进一步体现了简化项目办事环节，提高行政程序效率的理念，为当前众多涉及出让供应用地的PPP项目提供了指导思路。但是，具体如何操作来实现PPP项目用地招拍挂和社会资本采购的合并实施，后续仍有待具体指导细则的出台，进一步规范土地使用权竞争出让与PPP社会资本竞争采购环节的合并做法，现在当前的PPP项目尚无具体的针对该文件的应用问题，当前采取的一般还是分别公开招标的方式。

2集体土地使用权的取得问题
财政部于2016年10月11日发布的《关于联合公布第三批政府和社会资本合作示范项目》（财金〔2016〕91号）规定：“PPP项目主体或其他社会资本，除通过规范的土地市场取得合法土地权益外，不得违规取得未供应的土地使用权或变相取得土地收益，不得作为项目主体参与土地收储和前期开发等工作，不得借未供应的土地进行融资；PPP项目的资金来源与未来收益及清偿责任，不得与土地出让收入挂钩”。作为特色小镇，特别是一些农业、旅游也等以农村为依托的特色小镇建设中，涉及诸多的集体土地，包括建设用地、农用地等，甚至还有宅基地。作为社会资本方发起设立的PPP项目，前期无法参与土地收储和前期开发等工作，会给后续的项目开发行为带来诸多的不便。以农业特色小镇为例，发展农村旅游，需要依托农村的限制宅基地来适用，一般采取直接和农户签订租赁合同或者诸多农户成立经济合作社然后以合作社的名义和项目公司签署租赁协议，现实中遇到的问题是，无法保证将来农户违约，自己来独立经营改造之后的民房，项目公司无法来规避此处的法律风险防控问题，房屋租赁合同和PPP项目的期限一般都是对应20年，项目公司无法规避掉一旦项目盈利，农户反悔的法律风险问题。
集体土地由于无法销售并快速变现，特色小镇在集体土地问题的操作上必须进行探索创新和思路转变，可从独立运作向合作开发转变，主动加强与集体合作，探索“合作经营“、“房地分离”等做法。国家发展改革委在《关于加快美丽特色小镇建设的指导意见发改规划[2016]2125号》中提出要“积极盘活存量土地，建立低效用地再开发激励机制。建立健全进城落户农民农村土地承包权、宅基地使用权、集体收益分配权自愿有偿流转和退出机制。”国家发展改革委、国家开发银行在《关于开发性金融支持特色小（城）镇建设促进脱贫攻坚的意见》发改规划[2017]102号中指出，“在特色小（城）镇产业发展中积极推动开展土地、资金等多种形式的股份合作，在有条件的地区，探索将“三资”（农村集体资金、资产和资源）、承包土地经营权、农民住房财产权和集体收益分配权资本化，建立和完善利益联结机制，保障贫困人口在产业发展中获得合理、稳定的收益，并实现城乡劳动力、土地、资本和创新要素高效配置。”因此，特色小镇所涉集体土地，可根据依法、自愿、有偿原则进行土地流转，价格由开发主体和农户双方约定，按市场价格计算；以村民小组为单位流转土地，各村民小组根据村民自治法自行决定分配方案；凡改变土地性质转为建设用地，按土地征用政策执行，核减相应土地流转数量；实施土地综合整治后，按相应类别土地流转费标准兑付给农户。

 3   两者共同存在的问题
（1）、土地使用权租赁的问题。如何去定位土地使用权的相关租金，具体的租赁年限，土地租赁合同的期限一般不超过20年，PPP项目的协议期限一般在25年，如何来匹配土地使用权的租赁期限与PPP项目协议的期限是需要解决的问题。
（2）、土地使用权作价出资的问题。政府方和社会资本方合作的PPP项目中，一般政府方的出资比例较低，来规避政府方将来的风险。土地使用权现在价值极大，存在政府方通过此种方式作价出资后，其自身的出资比例远大于PPP项目协议书中约定的其出资额，完全违背了PPP项目合作的基础，如何去协调此问题，也是现实中存在的棘手问题。
（3）、土地使用权出让的问题。公开以招、拍、挂的方式出让土地不能确保PPP项目的社会投资人最终成为该项目用的的最终竞得人，而协议出让的方式，以现有的法律、法规，限制条件太多，包括一些程序性的限制和土地使用用途的限制，社会资本方将来承担极大的土地用地风险问题。
当前国家层面对PPP模式在土地开发领域的应用规定并不明确，实践中存在的问题较多。笔者从PPP项目中遇到的土地的现状入手，对客观存在的问题进行理性分析希望随着PPP立法体系的逐步健全完善，PPP模式在土地开发领域的应用前景也会愈加明朗。

江苏泰和律师事务所资本市场部

PPP团队
马雷律师、PPP项目专职律师