二、学术界观点
     目前学界关于宅基地使用权转让的观点分为：禁止转让说、限制转让说和自由转让说。禁止转让说认为农村宅基地使用权交易与农村宅基地分配制度互不相容，农村宅基地使用权性质犹如居住权，本无流通的含义，禁止宅基地转让具有正当性 。本文章发布于2005年，结合当时国务院发布的《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（2004）中“禁止农村集体经济组织非法出让、出租集体土地用于非农业建设。改革和完善宅基地审批制度，加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。”的规定，可见在同一时期的“禁止转让说”有据可循，直到2008年仍有国土资源部《关于进一步加快宅基地使用权登记发证工作的通知》规定：“（二）严格执行城镇居民不能在农村购买和违法建造住宅的规定。对城镇居民在农村购买和违法建造住宅申请宅基地使用权登记的，不予受理。”但笔者认为部分政策规定具有时代性，随着社会不断的改革会被更多顺应时代潮流的政策取代。
     限制转让说，韩松学者认为在建立了集体建设用地使用权入市的制度的条件下，应当允许房屋所有人与本集体共同对房屋和宅基地作出处分 。郑尚元认为要综合考虑住宅所有权、宅基地所有权与使用权、农民居住权和农村集体权利，因应社会变迁，尤其是城市化背景，推动宅基地适度流转 。
　　自由转让说的支持者比较多，其中论点包括：上文所述用益物权论，在此不再赘述。法不禁止论：《土地管理法》第六十二条规定“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”多数学者认为本条款只是约定出卖、出租后，再次申请，不予批准。并没有明确约定禁止买卖、出租，相反还作出了买卖、出租后的规定，可见《土地管理法》的立法本意并非禁止转让。

三、司法判例观点分析
1司法判例观点冲突
2008年，中卫市人民政府印发《中卫市农村宅基地使用权流转管理办法(试行)的通知》（以下简称“《流转管理办法》”）明确约定中卫市城市规划区以外的农村宅基地使用权可以流转，并规定未经批准不得改变土地用途。向本村以外的土地使用者流转宅基地使用权，属集体土地的，须经村民委员会同意，并出具书面意见，由宅基地使用权受让方申请办理集体土地征用手续和宅基地使用权转让审批手续。经笔者在威科先行法律信息库检索案例得出，中卫市关于农村宅基地流转合同纠纷共有6例，发生在2014-2016年间，全部二审诉至中卫市中级人民法院。其中5例案件中直接以违反《土地管理法》规定直接判处合同无效，有一例案件判处无效的原因是无权处分，法院说理如下“宅基地所有权属于集体所有，农民作为农村集体经济组织成员拥有的是用益物权即使用和收益的权利，农民未经农村集体经济组织同意的处分属无权处分，因处分行为签订的协议亦属无效 ”由此可见即使是同一法院对于宅基地使用权流转的判决依据不同，同时政府发布的政策性文件不能作为裁判依据。

2江苏省判例总览
经笔者在威科先行法律信息库中搜索“江苏省宅基地使用权纠纷”，过滤筛选条件“民事判决书”共有结果3073件。其中婚姻家庭、继承权纠纷603件，物权纠纷1376件，合同、无因管理、不当得利纠纷1022件，侵权责任纠纷7件。通过对案件的具体分析，在大部分宅基地使用权流转合同被判决无效，具体限制如下：
1、同一集体经济组织内部成员转让
对于同一集体经济组织内部成员之间的宅基地使用权流转合同，法院裁判观点为：“在不违反法律规定的条件下可以转让宅基地的使用权”。根据具体合同内容，出售房屋的合同是双方真实意思表示，没有单独转让宅基地 。根据《土地管理法》第六十二条规定“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”村民卖房后只是导致不能再申请宅基地的后果，并不影响合同的效力，故转让合同有效。
但同一集体经济组织内部成员转让仍有限制，例如“一户一宅”限制。根据《土地管理法》第六十二条规定“农村村民一户只能拥有一处宅基地”。此条款属于法律强制性条款，违反法律强制性条款的合同无效。
2、非同一集体经济组织间村民转让
根据宅基地使用权定义：是农村集体经济组织的成员依法享有的在农民集体所有的土地上建造个人住宅的权利，推定宅基地使用权具有一定的身份性和福利性，其取得是集体组织成员的无偿取得。是保障村民自住的权益，所以不得向集体以外的其他成员转让。 违反“一户一宅”规定同时非本集体成员内部转让的合同无效。
3、农村村民与城镇居民间转让
根据《土地管理法》第六十三条规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。2004年国务院发布的《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》中规定“禁止农村集体经济组织非法出让、出租集体土地用于非农业建设。改革和完善宅基地审批制度，加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。”2008年国土资源部《关于进一步加快宅基地使用权登记发证工作的通知》规定：“（二）严格执行城镇居民不能在农村购买和违法建造住宅的规定。对城镇居民在农村购买和违法建造住宅申请宅基地使用权登记的，不予受理。”可见农村村民与城镇居民间宅基地使用权的流转一直国家管控的红线，只要超越就会被判定无效。 法院观点为“行为违反了禁止城镇居民在农村购买宅基地的强制性规定，合同无效”。
4、城镇居民对农村宅基地使用权继承
根据《继承法》第三条规定：“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：
（1）公民的收入；
（2）公民的房屋、储蓄和生活用品；
（3）公民的林木、牲畜和家禽；
（4）公民的文物、图书资料；
（5）法律允许公民所有的生产资料；
（6）公民的著作权、专利权中的财产权利；
（7）公民的其他合法财产。”
公民的房屋属于遗产即为合法继承物之一，但目前纵观江苏省关于宅基地上房屋继承，还是存在两层限制：
（1）“一户一宅”；
（2）城镇户口。
有法院认为即使属于继承的行为也要遵守“一户一宅”的规定。法院认为宅基地是本集体经济组织成员对于集体土地的使用权。一户只能享有一处宅基地，已经有宅基地的，再要求分割宅基地区位价补偿及宅基地压缩补偿的，不予支持。 关于城镇户口人员继承农村宅基地的，法院认为只有具备集体经济组织成员的身份，才可以依法取得并享有宅基地使用权。 不再是村集体经济组织成员的，不应享有宅基地使用权。

3司法裁判建议--全局概览 用尽解释
根据上述裁判案例分类及总览，目前司法裁判倾向于按照《土地管理法》规定，以违反法律强制性规定判决房屋买卖合同（宅基地使用权流转）无效。而被认为判决依据的具体条款为《土地管理法》第六十三条 “农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”但笔者认为此法条的立法本意并非强调“不得出让、转让或者出租”的规定，而是后面的“非农建设”。本条后面有“但书”规定，法条中的“但书”多是对前段内容的例外、限制、相反或补充规定，往往起强调作用。本条文中但是后面强调的是：农村集体土地—不得用于非农建设--依法转为建设用地—可以出让、转让或者出租。所以笔者认为本条款为对土地用途的限制规定即强调不能用于“非农建设”，并不能断章取义的说是对“不得出让、转让或者出租”的限制。同时《土地管理法》第六十二条规定“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”本条款也是很多自由转让学说学者作为理论依据的条款，理由是法无明令禁止即可行。本条款只是约定出卖、出租后，再次申请，不予批准。并没有明确约定禁止买卖、出租，相反还作出了买卖、出租后的规定，可见《土地管理法》的立法本意并非禁止转让。所以法院在对此类案件判决时因运用用尽解释论：即结合文义解释、体系解释、历史解释、目的解释等全局概览。

四、宅基地使用权流转制度立法建议
1明确房地使用权的收益性
宅基地使用权虽然本质属于村集体成员福利性的政策，但随着经济的发展越来越多的“空心村”产生，从资源利用来说已经造成了资源的浪费。其次我国《物权法》既然已经确认了宅基地使用权的用益物权属性，那么就必须据此对宅基地使用权进行同等的物权保护，特别是要保障宅基地使用权“权利人”的占有、使用、收益及处分四大权能。而不能再用低位阶的法规、规章及其规范性文件的形式加以限制。 须知“自由流转是彻底确立宅基地使用权的物权属性基本要求，是实现宅基地使用权与国有建设用地使用权平等保护的必然选择。” 从立法层面来讲，宅基地使用权流转制度属于物权制度的一个部分，而物权制度又属于我国《立法法》第8条所规定的只能制定法律的“民事基本制度”，因而宅基地使用权流转制度亦属于我国《立法法》所规定的立法保留的事项之一，因此从原则上来讲有关宅基地使用权流转的立法只得由法律加以规定。

2明确宅基地使用权继承原则
根据目前江苏省法院关于农村宅基地的继承问题，仍存在两个限制：（1）“一户一宅”；（2）城镇户口。上文已经就相关判决作出分析，在此不再赘述。但笔者认为，法院在判决继承问题时，在《土地管理法》规定不明确的情况下需要考虑部门规章的规定，结合规章制度理解《土地管理法》中关于“一户一宅”的规定。
　　2008年国土资源部《关于进一步加快宅基地使用权登记发证工作的通知》中明确规定“严格落实农村村民一户只能拥有一处宅基地的法律规定。除继承外，农村村民一户申请第二宗宅基地使用权登记的，不予受理。”笔者认为《土地管理法》第六十二条规定的“一户一宅”限制要求的是申请时的标准，因在此条文的后半部分明确约定了“其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”同时结合国土资源部发布文件，村民继承房产的，可以申请宅基地使用权的登记。根据《物权法》的公示规定，不动产经过有关部门登记的具有公示的效力。
　　2011年《国土资源部、中央农村工作领导小组办公室、财政部、农业部关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》中明确规定已拥有一处宅基地的本农民集体成员、非本农民集体成员的农村或城镇居民，因继承房屋占用农村宅基地的，可按规定登记发证，在《集体土地使用证》记事栏应注记“该权利人为本农民集体原成员住宅的合法继承人”。非农业户口居民（含华侨）原在农村合法取得的宅基地及房屋，房屋产权没有变化的，经该农民集体出具证明并公告无异议的，可依法办理土地登记，在《集体土地使用证》记事栏应注记“该权利人为非本农民集体成员”。由此可见在农村集体土地确权登记中存在城镇户口继承农村宅基地的情况，在此种情况下可以合法登记，同时核发《集体土地使用证》。
　　通过上两份国土资源部发布的文件可以看出，在土地使用权登记的实际操作中是认可继承情况可以拥有第二宗宅基地使用权的。建议在后期立法中能进一步明确宅基地使用权的可继承性。从而使得司法裁判有明确的法律基础，减少司法判例的对立局面产生。

3明确宅基地使用权使用年限
由于目前对于宅基地使用权登记中使用年没有具体明确，只是简单的标明“长期”。显然在宅基地使用权流转过程中存在隐患，使用权人去世后继承权人的继承期限、流转后“使用权人”的使用期限都需要具体明确，以免后期流转过程中出现纠纷。

江苏泰和律师事务所资本市场部

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王剑高级合伙人律师、王亚晶实习律师