泰和案例｜招投标履约保证金如何认定？从代理央企子公司胜诉判例看裁判规则

招投标交易中，履约保证金是约束中标人履约的重要制度工具，但司法实践中关于其法律性质、能否调减、情势变更边界一直存在诸多争议。泰和（泰州）执行主任汤学斌律师代理的某央企下属泰州甲公司与上海某公司买卖合同纠纷，历经一审、二审完整诉讼程序，实现两审全胜，法院判决83.7万元履约保证金不予退还。本文结合该生效判例，由汤学斌律师从办案实战视角，厘清招投标履约保证金的定性规则，辨析商业风险与情势变更的裁判边界，并面向国企、央企梳理招投标全流程合规实操要点，供企业经营者及法律同仁参考。

2022年11月，某央企下属泰州甲公司就2023年度废纸箱处置公开招标，上海乙公司中标。2022年12月26日，泰州甲公司与上海乙司签订《废纸箱销售合同》，约定废纸箱收购单价，上海某公司亦依约缴纳837000元履约保证金，用于担保全年废纸箱提货、付款义务履行。2022年12月28日，国务院关税税则委员会发布公告，瓦楞原纸关税自6%下调至0%，自2023年1月1日起执行。2023年1-3月中旬，上海某公司正常提货数百吨并足额支付货款。受关税政策传导，废纸市场价格下行，上海某公司因经营亏损，多次发商请函要求变更合同收购价格，在协商未果之后，自2023年3月16日起停止履行提货、付款主合同义务。泰州甲公司多次催告上海乙公司履行提货义务，但该公司始终未恢复履约，导致泰州甲公司厂区废纸箱大量堆积。2023年4月11日，泰州甲公司发出解除合同通知，并依据合同扣留全部履约保证金。后续泰州甲公司重新组织竞价处置剩余废纸箱，案外人中标的单价低于原合同单价，由此产生差价损失等损失。

2025年11月，上海乙公司向法院提起诉讼，诉请法院判令泰州甲公司全额返还83.7万元履约保证金，主要抗辩理由有四点：一是瓦楞原纸关税下调属于订立合同时无法预见的重大政策变化，构成情势变更，价格下跌属于不可归责于原告的客观因素；二是泰州甲公司没有设立专门保证金银行账户，不满足金钱质押“特定化”要件，履约保证金质押未生效；三是履约保证金性质等同于违约金，本案保证金金额过分高于实际损失，应当依法予以调低；四是上海某公司因资金链断裂导致客观履行不能，不应适用招标投标法第六十条“中标人不履行合同” 没收履约保证金的法律后果。

（一）招投标项下履约保证金的法律性质如何界定？

本案例的核心价值在于两级法院对招投标履约保证金的法律性质作出清晰界定：招投标项下履约保证金兼具保证金质押（非典型担保）与违约金双重属性，不能简单套用普通民事金钱质押或者普通违约金的全部规则。

1.不能机械套用金钱质押“专户特定化”的物权要件否定合同内部效力

民法典担保解释第七十条规定，金钱要成立能够对抗第三人的质权，一般需要设立专门保证金账户、资金特定化、由债权人实际控制账户。本案上海乙公司抓住泰州甲公司未开立独立银行保证金专户，主张履约保证金质押完全无效。

法院则区分两个不同法律维度：① 对外物权效力（优先受偿、对抗第三人）：想要在强制执行程序中对抗其他债权人，原则上需要设立专门银行保证金账户，完成账户特定化； ② 对内合同效力（招标人与中标人双方之间）：即便没有独立银行专户，若汇款明确备注为案涉项目履约保证金，财务记账专款专用，资金专用于担保本招投标合同履行，在合同双方当事人之间，依然可以产生担保效力，违约发生时，招标人有权依合同扣留、抵扣损失。本案中，上海某公司汇款附言明确记载“合同履约保证金”，泰州甲公司财务设立专门会计科目单独核算，证明该笔资金没有挪作其他项目使用。故法院认定泰州甲公司虽未设立独立银行专户，但不影响双方内部合同项下履约保证金的约束力。

2.履约保证金不同于普通违约金，不能直接照搬全部司法酌减逻辑

招标投标法第六十条明确，中标人不履行中标合同，履约保证金不予退还；损失超过保证金的，还应当继续赔偿超出部分。该制度根植于招投标公共交易秩序，首要功能是督促中标人恪守投标承诺，维护招投标公信力，其次才是弥补招标人实际损失。丧失保证金的法律后果，不以招标人实际发生损失为唯一前置条件。但这不代表履约保证金完全不受司法审查。法院仍然会结合合同标的、实际损失、违约方主观过错综合判断。如民法典合同编通则解释第六十五条第三款明确：恶意违约的当事人一方请求减少违约金的，人民法院一般不予支持。本案上海乙公司作为从事多年的再生资源专业商事主体，仅仅因为市场行情下行、自身商业亏损就拒绝履行中标合同主要义务，属于为转嫁商业风险而故意违约，构成重大违约。同时仅差价损失一项已达58万元，叠加利息、场地占用、人工、律师费等损失，83.7万元履约保证金并未达到“过分高于损失”的法定标准，故法院不支持调减请求。

（二）关税政策调整导致原材料价格暴跌，是情势变更还是商业风险？

民法典第五百三十三条情势变更构成要件：合同成立之后，发生订立合同时无法预见、不属于商业风险的重大客观变化，继续履行对一方明显不公平，才可以请求协商、变更或解除合同。法院认为商事主体需具备专业注意义务。废纸、废纸箱属于大宗商品，行业本身存在周期性价格波动风险。招标文件已经专门提示报价需要充分考虑市场预期、政策变化，上海乙公司在投标函中亦书面承诺已经充分评估全部商业风险，故投标人应当承担行业固有的价格涨跌风险。此外单纯价格下跌不等于情势变更。最高人民法院司法观点明确：市场属性活跃、长期价格波动较大的大宗商品，价格涨跌原则上属于商业风险，一般不触发情势变更。

本案价格降幅约13.5%，只是造成中标人利润减少甚至亏损，并未发生履行不能。

综上，法院认定，瓦楞原纸关税下调传导带来的废纸价格下行属于商业风险，上海某公司不能以此为由拒绝履行中标合同主要义务。

（三）部分履行之后拒绝继续履约是否属于招标投标法第六十条的 中标人不履行合同？

上海乙公司抗辩，其已经履行了前三个月的提货义务，只是后续资金链断裂客观履行不能，不属于法条所规定的“中标人不履行合同”。一、二审法院裁判观点为：招标投标法第六十条规定“中标人不履行与招标人订立的合同”，不限于自始完全拒绝签订合同。合同履行过程中，中标人经多次催告，无正当理由拒不履行合同主要义务，同样属于该法条规制情形。本案中，案涉合同明确约定累计催告3次即视为 “不能履行本合同”。本案泰州甲公司累计5 次书面、线上催告，上海乙公司仍然拒不履行提货、付款主给付义务，造成厂区物资堆积、安全环保风险，完全符合合同约定“视为不能履行合同”的情形。上海乙公司所谓 “履行不能”，根源是自身商业亏损、资金压力，属于可归责于自身经营的风险，并非不可抗力或客观履行不能，本质上是其不愿履行，而非客观上不能履行。

结合本案裁判观点，针对央国企开展货物、废旧物资处置、采购类招投标业务，总结实操要点如下：

（一）招标文件及合同文本的设计

1.履约保证金金额严格控制在中标合同金额10%以内，以符合法定上限要求；

2.在投标人须知部分明确提示：投标人报价应当充分评估市场行情、产业政策波动等全部商业风险；

3.违约责任条款清晰约定：中标人单方不能履行合同，招标人有权扣留全部履约保证金；同时明确，履约保证金不足以弥补全部损失的，招标人有权继续向中标人追偿差价、场地费、人工费、律师费等全部实际损失；

4.明确履约保证金返还、扣款、补足的完整流程。

（二）履约过程中树立“诉讼视角下的证据留存意识”

当中标人出现怠于履约苗头，建议通过 EMS 书面函件、微信等多渠道开展催告，完整留存催告文书、送达凭证；对现场物资堆积、安全隐患进行拍照、录像固定；如果需要重新招标处置标的物，完整保存重新竞价文件、成交记录、对账、发票，固定差价损失的计算依据，本案的几次催告记录、二次竞价全套资料，是我方两审胜诉的关键证据基石。

（三）关于履约保证金资金的管理

如条件允许优先设立专门银行保证金账户，实现资金银行层面的特定化；暂不能开立银行专户的，务必在付款附言、单位财务账册明确标注对应项目名称，专款专用，不和日常经营资金混同，降低对方“未特定化”的抗辩空间。

（四）收到中标人调价申请时的处理

收到中标人以市场下跌、政策调整为由申请调价，不能随意变更招投标形成的实质性价格；先核查事实，判断是否真正满足情势变更要件；未经法定程序，不得擅自变更中标合同核心价格条款。

招投标制度的核心价值在于维护公开交易秩序与契约诚信。履约保证金制度的立法本意，一方面是弥补招标人实际损失，更重要的是维护招投标公信力，威慑中标人不得随意背弃投标承诺。故对央国企于招标人而言，应当重视招标文件、合同条款设计，强化全流程证据管理；对于投标商事主体来说：投标应当充分评估商业风险，中标之后不能单纯因为市场行情于己不利就拒绝履行中标合同，否则将面临丧失履约保证金等法律责任。

汤学斌 律师

  泰和（泰州）律师事务所执行主任

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