泰和研究｜上市公司发布预测性信息与实际经营情况存在重大差异的，是否构成虚假陈述？

某软件公司系一家主营软件销售的科创板上市公司，原告系科创板的普通投资者，以某软件公司构成证券虚假陈述向法院起诉要求赔偿。2021年，被告某软件公司与某经销商签订七份软件销售《买卖合同》。2021年3月至12月，经销商陆续出具到货签收证明，被告某软件公司确认上述交易收入。根据公司2020年及2021年年报，关键审计事项收入确认的具体方法为无需安装的软件产品在产品交付并经最终客户签收后确认收入。

2022年1月25日，被告某软件公司发布《业绩预增公告》，预计2021年度实现营业收入、归属于母公司所有者的净利润、归属于母公司所有者的扣除非经常性损益的净利润同比增加约50%-70%，并注明公告所载公司2021年度主要财务数据为初步核算数据，未经会计师事务所审计。2022年2月25日，被告某软件公司发布《业绩快报公告》，进一步披露了2021年度主要财务数据，变动幅度与《业绩预增公告》一致。该次公告中公司提示2021年度主要财务数据为初步核算数据，未经会计师事务所审计，具体准确数据以公司正式披露的经审计后的2021年年度报告为准，提请投资者注意投资风险。2022年4月15日，被告某软件公司发布《更正公告》对2021年业绩予以更正：预计2021年度归属于母公司所有者的净利润、归属于母公司所有者的扣除非经常性损益的净利润同比减少约50%-70%。同时表示本次业绩预告未经注册会计师审计。公告中对业绩预告及业绩快报修正原因说明：本次更正涉及公司与客户某经销商在2021年签订的产品销售合同，合同总金额9,952万元（含税）。考虑到2022年以来某经销商的业务开展进度严重不达预期，原计划合同的执行进度推迟，某经销商履约能力大幅下降，某软件公司与会计师进行了充分沟通，最终基于谨慎性原则对前述9,952万元合同的相关会计处理进行调整，决定调减2021年度营业收入8,807.08万元。

更正公告披露后，中国证券监督管理委员会北京监管局、上海证券交易所认为某软件公司未能审慎确认收入和利润，导致信息披露不准确，违反了《上市公司信息披露管理办法 》《上市公司治理准则 》《上海证券交易所科创板股票上市规则 》，故分别对某软件公司及相关人员等采取责令改正以及监管警示措施。
 

法院经审理过程中查明，公司年审会计师事务所与某软件公司独立董事、审计委员会委员之间曾分别于2021年12月、2022年2月、2022年4月进行沟通，其中：2022年2月24日《财务审计情况说明》列明，经审计的关键财务指标中营业收入金额与《业绩快报公告》一致。2022年4月28日，某软件公司独立董事针对某会计师事务所参与业绩预告和快报的审计情况、是否对某软件公司的收入确认原则提出异议以及审计中谨慎性原则的使用等问题进行了沟通。审计师表示按照常规的收入确认方法是没有问题的，结合多种因素综合判断首先某经销商本身的营收和经营业绩没有达到预期，履约能力可能不是很好，和某软件公司签的合同没有按照原来预期的进度来进行销售，考虑截至到2021年12月31日某经销商的回款情况以及向下游销售产品的履约能力变差了，会计师基于谨慎性原则对系争订单没有确认收入。

某软件公司所披露的预测性信息与实际经营情况确实存在重大差异，《业绩预增公告》与《业绩快报公告》均预测公司上一年度归属于母公司所有者净利润同比增长约50%，而实际披露的年报却显示前述数据同比下降约50%。但要认定某软件公司构成证券虚假陈述，还需从《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》第6条规定的三种除外情形进行判断。

该条款规定：原告以信息披露文件中的盈利预测、发展规划等预测性信息与实际经营情况存在重大差异为由主张发行人实施虚假陈述的，人民法院不予支持，但有下列情形之一的除外：

（一）信息披露文件未对影响该预测实现的重要因素进行充分风险提示的；

（二）预测性信息所依据的基本假设、选用的会计政策等编制基础明显不合理的；

（三）预测性信息所依据的前提发生重大变化时，未及时履行更正义务的。

第一，某软件公司在《业绩预增公告》《业绩快报公告》中披露的公司营业收入和净利润的信息所依据的会计编制基础是否明显不合理。本案中，案涉销售合同被取消收入确认的原因主要是审计师在进场审计后基于合同买方某经销商的履约能力下降及合同回款不达预期，最终通过调查走访、出于审慎原则而决定不予确认收入。综合本案事实，案涉软件销售交易真实存在，某软件公司在已按约交付软件、取得对应应收账款的情形下，根据合同权利义务、通常的会计处理原则、一般的操作惯例对合同收入予以确认，属于正常的会计处理，某软件公司还提供证据证明之所以确认收入还综合考量了软件属性、最终用户的需求及能力、过往回款情况等商业预期。该处理虽被审计师以“审慎原则”予以调整，但本案不存在“所依据的会计编制基础明显不合理”的情况。 

第二，《业绩预报公告》《业绩快报公告》是否对影响该预测实现的重要因素进行充分风险提示。从事实进展来看，两公告发布时，某软件公司自身可能也并未预见到相应销售合同存在无法确认收入的风险。由于本案财务数据的调整主要与会计处理有关，而这一会计处理变化一方面系根据客户履约能力和回款情况所做的动态调整，也与审计师审慎方面的考量有关；另一方面对于同一事项的会计处理具有非唯一性，将系争营业收入直接调减也仅为会计处理中的一种，不排除存在其他会计调整的方式。在此情况下，认为某软件公司应在两公告披露时将案涉销售合同的情况作为重要因素向社会公众进行特别提示，系对上市公司的过高要求，也不符合客观实际。

第三，《业绩预报公告》《业绩快报公告》所依据的前提发生重大变化时，某软件公司是否及时履行了更正义务。多份证据显示，年审会计师系于2022年1月进场审计，在进场后将软件销售收入作为重点指标进行考察，在处理某经销商相关的销售合同时，会计师事务所通过协调取证、不断走访，获取其下游客户的订单等相关资料，其中由于涉及商业秘密时间上还有所耽搁，年审会计师通过最终的调查才最终决定调减收入，而其正式向某软件公司提出修正的时间是2022年4月14日，公司收到后于2022年4月15日对外披露了《更正公告》，由此，应认为某软件公司已及时履行了更正义务。 

综上所述，某软件公司发布《业绩预增公告》和《业绩快报公告》属预测性信息，虽然其中披露的业绩信息与最终年报存在重大偏差，但某软件公司并不存在所依据的基本假设和选用的会计政策等编制基础明显不合理、对重要因素未作充分风险提示、未履行及时更正义务的情形，因此认定某软件公司未实施虚假陈述。

法院裁判：驳回原告的全部诉讼请求。一审判决后，双方均未上诉。一审判决已生效。

律师提醒：

证券市场涉盈利预测、发展规划等预测性信息属于发行人自愿披露范畴。与客观存在且确定已发生的事实陈述有所不同，预测性信息具有内在的不确定性和风险，因此《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》明确预测性信息与实际经营情况存在重大差异的不构成虚假陈述，但存在“三个除外”情形。具体是否构成，也要依据法律规定进行认定。

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